<<
>>

Правовой обычай как форма (источник) права

Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянных и единообразных повторений каких-либо дейст­вий. Возникнув в глубокой древности, обычай в период становления государства, за неимением иного универсального и целесообразного регулятора общественных отношений, был им санкционирован и на долгое время стал практически единственной формой выражения волеизъявления нарождающейся публичной власти.

В этом качестве он превратился в обычное право, т.е. в совокупность правил поведе­ния, которые сменились в обществе в результате их неоднократного применения, санкционированы государством, и в силу этого ставших общеобязательными предприсаниями. На ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее по­ложение в системе нормативного регулирования. Именно они лежа­ли в основе древнейших памятников права — законов Хаммурапи (ок. 1750 г. до н.э.), Законов XII таблиц (ок. 450 г. до н.э.), Саличе­ской Правды (VI в.), Правды Ярослава (не позднее 1054 г.) и др.

Для того чтобы стать императивными и всеохватывающими правовыми предписаниями, обычаи должны были:

• выражать продолжительную и однообразную правовую практику (по меньшей мере, в пределах одного поколения);

• быть полезными людям и известными на протяжении доста­точно длительного времени («Обычаи есть молчаливое согласие на­рода, укоренившееся длительной привычкой», Ульпиан);

• приниматься как данность всеми (у древних римлян это бы­ло закреплено на законодательном уровне в виде правила: «Молча­ливое согласие народа, подтвержденное древними нравами»);

• иметь глубокую моральную и этическую подоплеку, а под­час обладать и качествами сакральности (в период архаичного Рима для обозначения права имелось два понятия: ius и fas, где ius явля­лись человеческими правилами, а fas носили характер божествен­ных установлений. При этом отмечалось, что «все право введено соглашением или установлено необходимостью», и «сами законы обязывают нас лишь в силу того, что приняты они по решению на­рода, но то, что народ одобрил, не записав, также обязывает всех»);

• воплощать собой неотложную и разумную потребность именно в правовом регулировании ситуации;

• применяться только при отсутствии конкретных правовых предписаний («В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указывается нравами и обычая­ми») и т.п.

Сейчас правовые обычаи в процессе регламентации обществен­ных отношений выполняют скромную вспомогательную роль. Наи­более распространены они в международном праве и частноправо­вых отраслях национальных правовых систем, а также в странах англосаксонского и традиционного права.

К большинству обычаев российское право относится безразлич­но, но некоторые оно фиксирует в своих нормах. Например, ритуал присяги Президента и судей Конституционного Суда РФ; открытие первого заседания парламента нового созыва старейшим по возрасту депутатом и др.

Наиболее широко распространен обычай в гражданско-правовых отношениях. Статья 5 ГК РФ перечисляет требования, предъявляе­мые к правовому обычаю: он должен быть сложившимся; иметь широкое применение; не дублировать уже законодательно установ­ленные правила; быть востребованными в какой-либо области предпринимательства и т.п. Отечественное гражданское право за­крепляет этот источник права в виде делового обыкновения или обы­чая делового оборота, под которым согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ пони­мается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (аналогичная формулировка со­держится и в ст. 848, 853 ГК РФ). Самостоятельной разновидно­стью обычая делового оборота являются не противоречащие дейст­вующему законодательству и интересам контрагента «примерные условия», предлагаемые одной стороной договора другой (ст. 427, п. 5 ст. 421 ГК РФ). Иногда говорится о «торговом обычае» (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном ком­мерческом арбитраже») или же просто об «обычае» (ст. 9 Венской конвенции о купле-продаже).

В ряде статей ГК РФ встречается термин «обычно предъявляемые требования» (ст. 309, 478, 992), однако они только дополняют имею­щиеся обыкновения. В п. 1 ст. 19 ГК РФ указывается, что «гражда­нин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Ино­гда в законодательстве применяется такой термин, как «торговый обычай» (Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

В международных нормативных актах часто встречается просто слово «обычай» (например, в ст. 9 Венской конвенции о купле- продаже). Напрямую говорится об обычае и в ст. 130 Кодекса тор­гового мореплавания РФ (1999 г.), которая предусматривает, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для по­грузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (так называемое сталийное время), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — срока­ми, обычно принятыми в порту погрузки; ст. 132 КТМ РФ устанав­ливает: «Размер платы, причитающийся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — со­гласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту» и т.д.

Обычаи торгового оборота могут быть зафиксированы письмен­но, но могут иметь хождение в практической деятельности тех или иных субъектов предпринимательской сферы, и тогда заинтересо­ванные стороны обязаны доказывать их существование в суде. Сис­тематизацию и опубликование встречающихся обычаев в Россий­ской Федерации осуществляют торгово-промышленные палаты (федеральная и региональные).

К некоторым обычаям право относится крайне негативно и идет на их прямое запрещение (например, отдельные пережитки местных обычаев: посев или выращивание запрещенных к возделы­ванию растений; изготовление, переработка, хранение ядовитых и сильно действующих веществ; занятие частной медицинской прак­тикой без лицензии — ст. 231—235 УК РФ).

3.

<< | >>
Источник: Иванов А.А., Малахов В.П.. Теория государства и права. Учебное пособие. - М.:2012. - 351 с.. 2012

Еще по теме Правовой обычай как форма (источник) права:

  1. 9. Обычаи как источники гражданского права. Соотношение обычаев делового оборота, обыкновений и заведённого порядка взаимоотношений участников имущественного оборота.
  2. 5. Источники гражданского права: понятие и виды.
  3. §1 Общая характеристика правового положения суда как субъекта реализа­ции права на судебную защиту
  4. 41. Публично-правовые образования как субъекты гражданского права: понятие, правоспособность.
  5. Лекция 1. Административное право как отрасль права в правовой системе Российской Федерации.
  6. 1.4. Источники административного права.
  7. 51. Форма сделок и последствия её несоблюдения.
  8. § 3. Банковская тайна как публично-правовой институт
  9. 23. Юридические лица как субъекты гражданского права: понятие и признаки.
  10. 14. Граждане (физические лица) как субъекты гражданского права и индивидуализирующие их признаки.
  11. Лекция 5. Государственные гражданские служащие, как субъекты административного права.
  12. Лекция 6. Предприятия, учреждения, организации и общественные объединения как субъекты административного права.
  13. 71. Вред как основание гражданско-правовой ответственности.
  14. 72. Вина как условие наступления гражданско-правовой ответственности.
  15. Глава I. Банковская тайна как объект правовых отношений
  16. § 2 Соотношение права па судебную защиту со смежными правовыми кате­гориями
  17. Глава I. Правовая природа и содержание права на судебную защиту