§ 2. Правовое содержание банковской тайны

Термин «банковская тайна» в российском законодательстве впервые был закреплен в Законе РСФСР от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности» . Статья 25 определяла правовое содержание банковской тайны.

Указанные положения, содержащиеся в ст. 25 Закона РСФСР «О банках и банковской деятельности», были воспроизведены в ст. 24 Закона СССР «О банках и банковской деятельности» от 11 декабря 1990 года. Как справедливо отмечает Викулин А.Ю. о банковском законодательстве как о самостоятельной отрасли российского законодательства правомерно говорить с момента принятия в 1990 году первых двух специальных банковских законов «О банках и банковской деятельности» и «О Центральном банке РСФСР (Банке России)» . Правовая категория банковская тайна формулируется в рамках банковского законодательства как самостоятельной отрасли российского законодательства и является одной из основополагающих правовых категорий указанной отрасли. В последующем банковская тайна как объект правового регулирования была закреплена в ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках...».

До принятия вышеуказанных законов и приданию термину «банковская тайна» правового значения правовые отношения, связанные с банковской тайной, также были объектом правового регулирования. Так, Положение о Городских общественных банках от 1862 года в ст. 9 закрепляло, что директор и его товарищи, при вступлении своем в должность, дают письменное обещание действовать во всех делах по совести и без лицеприятия; хранить в тайне все, касающиеся вверяемых Банку частных коммерческих дел и счетов, и неуклонно

²⁹ Ведомости РСФСР. 1990. №27. Ст.327.

³⁰ Викулин А.Ю. Системообразующие понятия банковского законодательства Российской Федерации и их роль в деятельности кредитных организаций : Финансово-правовой аспект. Дис. канд. юрид. наук. Москва, 1997. С.3-4.

31 исполнять все возложенные на них обязанности . В дореволюционной России режим банковской тайны распространялся на сведения, касающиеся вверяемых Банку частных коммерческих дел и счетов, которые директор банка и его товарищи обязывались хранить в тайне путем письменного обещания. Кроме того, в указанном Положении было предусмотрено, что все остальные лица, поступающие на службу в банк, также обязывались письменным обещанием хранить коммерческие дела и счета в тайне.

Таким образом, объектом правовой охраны режима банковской тайны были коммерческие дела и счета, а субъектами, обязующимися соблюдать предусмотренный режим, были директор банка, его товарищи и все остальные лица, т.е. Положение охватывало полный круг лиц, которым становились известны сведения, составляющие охраняемую законом тайну. Из анализа Положения о Городских общественных банках от 1862 года норм следует, что сведения, охраняемые режимом тайны, относились к профессиональной тайне.

Нормы, закрепляющие режим тайны в отношении сведений, вверяемых банку, также содержались в локальных актах. В частности, в образцовых (примерных) уставах Азовско-Донского коммерческого банка, Варшавского учетного банка и Тифлисского коммерческого банка, утвержденных в 1871 году, предусмотрено, что члены Совета и Правления и все служащие в банке обязаны хранить тайну во всем, касающемся вверенным банку частных и коммерческих дел и счетов^[27][28]. Позднее правоотношения, связанные с банковской тайной, были закреплены в Кредитном уставе 1903 года (Устав государственных сберегательных касс), согласно которому служащие в банке и члены Совета банка при самом определении их на службу обязывались письменным обещанием хранить в тайне все касающиеся операций Банка и его счетов (Ст.

Сведения и справки о внесенных и востребованных вкладах всех вкладчиков и их наследников сообщались лишь лицам, имеющим право распоряжаться вкладами, а также по требованию правительственной или судебной власти^[30][31].

Первым законодательным актом, регулирующим правоотношения связанные с банковской тайной в советский период, был декрет Совета Народных Комиссаров РСФСР от 21 июня 1921 года «Об отмене ограничения денежного обращения и мерах к развитию вкладной и переводной операций» , согласно которому справки о состоянии текущих счетов и вкладов и о переводах выдавались только их владельцам или судебным и следственным властям.

В Положении Совета Народных Комиссаров РСФСР от 26 июня 1922 года^[32][33][34]перечень лиц, которым могли выдаваться справки о состоянии счетов, был расширен, законные представители вкладчиков также стали обладать правом получения указанных справок. Положение установило уголовную ответственность служащих государственных сберегательных касс за сообщение сведений о тайне вклада посторонним лицам.

В Постановлении СНК РСФСР от 25 февраля 1925 года «О дополнении декрета Совета Народных Комиссаров РСФСР от 6 июня 1921 г.» объект правовой охраны вновь был расширен, режим «тайны вклада» распространился также на все другие банковские операции клиентов. Справки по ним могли выдаваться, кроме самих клиентов, только судебным и судебно-следственным органам. Исключение из данного правила содержалось в Постановлении ЦИК и СНК СССР «О принципах построения кредитной системы» , согласно которому Государственный банк имел право требовать от кредитных учреждений сведения об открытых кредитах и задолженностях отдельных клиентов, а также о текущих счетах и вкладах государственных органов.

В СССР нормативное регулирование банковской тайны осуществлялось в форме законов, которые дополнялись и конкретизировались нормами многочисленных ведомственных правовых документов.

В соответствии со ст. 23 Устава государственных трудовых сберегательных

4? касс СССР, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 1948 г.

государственные трудовые сберегательные кассы сохраняли в тайне сведения о совершаемых ими операциях и состоянии счетов по вкладам. Также было предусмотрено, что сведения о вкладах могли получить, кроме самих клиентов и их представителей, только суды, органы предварительного следствия и дознания. Тайна вклада могла быть раскрыта как в том случае, когда вкладчик привлечен по уголовному делу в качестве обвиняемого, так и тогда, когда это было необходимо судебно-следственным органам для проведения следствия, помогало раскрыть преступление и изобличить преступника, выяснить способы и мотивы совершения преступления, обеспечить удовлетворение гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, т.е. выдача справок осуществлялась в связи с производством по уголовному делу.

Сведения о вкладах выдавались на основании письменного требования с указанием мотивировки, в связи с чем необходимы эти сведения. При этом, требования направлялись в центральную сберегательную кассу города или района, независимо от того, в какой из подчиненных ей сберегательных касс

находился вклад^[39]. Установленные в ст. 23 Устава правила распространялись также на облигации, сданные гражданами на хранение в сберегательные кассы.

Впоследствии государство гарантировало тайну вкладов физических лиц в статье 395 принятого в 1964 году Гражданского кодекса РСФСР.

До 1977 года нормативное регулирование правоотношений, связанных с банковской тайной, оставалось без существенных изменений.

При том, что в СССР не существовало термина «банковская тайна», законодательство тем не менее закрепляло тайну вклада. Ряд авторов считает, что право на тайну вкладов преподносилось в качестве льготы. Так, по мнению П.И. Седугина, среди льгот, предоставляемых Советским законодательством вкладчикам сберегательных касс и других кредитных учреждений, важное значение для обеспечения сохранности вкладов имело сохранение сберегательными кассами тайны вкладов^[42].

В настоящее время законодательство о банковской тайне продолжает непрерывно развиваться. Отношения, складывающиеся по поводу банковской тайны, урегулированы нормами разных отраслей российского законодательства. К

ним, в частности, относятся нормы конституционного, гражданского, гражданско- процессуального, административного, уголовного, уголовно-процессуального, банковского, финансового и иного законодательства.

Правовые нормы, регулирующие общественные отношения, связанные с банковской тайной, очень разнообразны, поскольку отражают отдельные аспекты общественных отношений, складывающихся между клиентами (физическими и юридическими лицами) с одной стороны и кредитными организациями, Банком России и организацией, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов с другой стороны, а также между указанными субъектами и государственными органами (их должностными лицами) с третьей стороны.

Среди источников, образующих институт банковской тайны, главенствующее положение в иерархии занимает Конституция Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Конституционные нормы провозглашают неприкосновенность частной жизни, право личной и семейной тайны как одно из основных прав и свобод человека и гражданина. Установленный законодательством правовой режим банковской тайны служит реализацией указанных конституционных положений, поскольку банковская тайна является одной из составляющих личной и семейной тайны, конфиденциальность сведений, являющихся объектом правовой охраны банковской тайны, обеспечивает неприкосновенность частной жизни граждан.

Правовое содержание банковской тайны определяется ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.», закрепляющих объект правовой охраны банковской тайны, субъектов, имеющих право на конфиденциальность информации, составляющей банковскую тайну, субъектов, гарантирующих конфиденциальность такой информации, круг субъектов, которым в случаях и в порядке, предусмотренных законом могут быть предоставлены сведения, составляющие банковскую тайну, а также положения об ответственности за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну. Однако предусмотренные указанными нормами положения довольно коллизионны, что обуславливает возникновение многочисленных проблем в правоприменении, связанных, в частности, с раскрытием сведений, составляющих банковскую тайну. В данной связи представляется целесообразным научное осмысление существующих правовых проблем, исследование правовой природы банковской тайны, установление ее правового содержания и разработка предложений по устранению коллизий в правовом регулировании банковской тайны.

В частности, принимая во внимание, что статья 857 ГК РФ называет в числе сведений, охраняемых режимом банковской тайны, сведения о клиенте, а статья 26 Закона «О банках.» такой информации не содержит, предлагается внести изменения в статью 26 Закона «О банках...», предусмотрев сведения о клиенте в качестве сведений, составляющих банковскую тайну.

Согласно ст. 26 Закона «О банках...» кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Объект правовой охраны банковской тайны составляет тайна об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, а также иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит закону. Из содержания данного положения видно, что перечень сведений, составляющих банковскую тайну, является открытым, поскольку во внутрибанковских документах кредитная организация вправе закрепить перечень дополнительных сведений, охраняемых режимом банковской тайны. Для определения правового содержания банковской тайны, установленного ст. 26 Закона «О банках.» рассмотрим отдельно каждую группу сведений, предусмотренных положениями указанной статьи.

К сведениям, составляющим банковскую тайну, относятся операции клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов. Как видно из указанного перечня, Закон «О банках.» предусматривает не только операции, осуществляемые кредитной организацией в рамках заключения и исполнения договора банковского счета, но и содержит операции, осуществление которых не требует заключения договора банковского счета.

Согласно п. 3 ст. 834 ГК РФ к отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета (глава45), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада. Указанное положение дает основание полагать, что положения, предусмотренные ст. 857 ГК РФ в отношении тайны

операций по счету, распространяются и на операции по вкладу клиента банка. При этом, ст. 5 Закона «О банках.» предусматривает операции, осуществляемые без открытия счета. К таковым, в частности, относятся купля-продажа иностранной валюты в наличной форме, а также осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

К следующей группе сведений, составляющих объект правовой охраны, относятся сведения о счетах клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов. Очевидно также, что правила, установленные ст. 857 ГК РФ в отношении банковской тайны распространяются также на счета корреспондентов банка, корреспондентские субсчета, а также другие счета банков. Положения о банковской тайне также распространяются на номинальные, залоговые и счета эскроу. Ст. 26 Закона «О банках.» также предусматривает тайну о вкладах клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов.

Кроме того, как было указано выше, ст. 26 Закона «О банках.» содержит положение, согласно которому все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну о вышеизложенных сведениях, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит закону. Полагаем, что под «иными сведениями» следует понимать именно сведения о клиенте.

Л.Г. Ефимова считает, что к иным сведениям могут относиться любые данные о правовом, семейном и ином положении клиента^[48]. Представляется, что устанавливая перечень таких сведений, кредитная организация исходит из законных интересов своих клиентов. Однако возникает другой вопрос - должна ли кредитная организация получать согласие своего клиента на закрепление

определенных сведений о нем, в качестве сведений, составляющих банковскую тайну? Учитывая, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, являются свободными в установлении своих прав и обязанностей, полагаем, что клиент должен давать свое согласие на закрепление определенных сведений в качестве объекта правовой охраны банковской тайны при заключении с банком договора об оказании услуг, который в числе прочих условий должен содержать указанные положения.

Р. Р. Томкович справедливо отмечает, что отсутствие четкого определения такого фундаментального для банковских правоотношений понятия, как «банковская тайна» и наличие права у каждого банка индивидуально устанавливать его объем (в пределах установленного законодательством минимума) ученые-правоведы называют одним из основных недостатков российского банковского права в целом^[49].

Право кредитной организации в одностороннем порядке устанавливать перечень сведений, которые подлежат охране в рамках банковской тайны, расширяет объект банковской тайны, делая его неопределенным, ибо разные банки могут устанавливать разные сведения, конфиденциальность которых гарантируется в соответствии с режимом банковской тайны. В результате может сложиться ситуация, при которой одни и те же сведения могут составлять банковскую тайну в одном банке и не являться таковыми в другом.

С одной стороны, право банка самостоятельно устанавливать дополнительный перечень сведений, которые относятся к банковской тайне, обусловлено прежде всего тем, что при общении с клиентом сотрудники банка могут получать информацию, выходящую за пределы установленного перечня сведений, составляющих банковскую тайну, и такая мера является дополнительной гарантией конфиденциальности таких сведений на основании внутрибанковских правил.

С другой стороны, во внутрибанковских документах к сведениям, подлежащим правовой охране, могут быть отнесены сведения, не относящиеся непосредственно к банковской тайне и (или) являющиеся объектом правовой охраны другого вида информации с ограниченным доступом. Такие сведения подлежат правовой охране согласно режиму того вида тайны, к которой они относятся.

Так, например, любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), клиенту или корреспонденту кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, является персональными данными данного физического лица и подлежит правовой охране в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»^[50] (далее - Закон о персональных данных). В отношении информации о юридическом лице, являющемся клиентом или корреспондентом кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, меры по охране ее конфиденциальности установлены в соответствии с законодательством о коммерческой тайне.

Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 9 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»^[51] (далее - Закон о коммерческой тайне) к информации, составляющей коммерческую тайну, относятся сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. При получении

конфиденциальной информации в ходе осуществления банковской деятельности, сотрудники банка должны соблюдать установленный законодательством режим конфиденциальности данных сведений независимо от того, закреплены ли они кредитной организацией во внутрибанковских документах или нет. В литературе высказывается мнение против предоставления права кредитной организации включать иные сведения в состав банковской тайны, поскольку тем самым необоснованно смешиваются правовые режимы банковской тайны и коммерческой тайны банка^[52].

В процессе оказания банковских услуг сотрудники банка получают от своих клиентов информацию разного характера, в связи с чем предусмотреть во внутрибанковских документах исчерпывающий перечень сведений, которые служащие кредитной организации обязаны хранить в тайне, не представляется возможным. О.М. Олейник полагает, что если даже банк в ходе предоставления, например, кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, произведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банковскую тайну. Таким образом, иными могут быть любые сведения, устанавливаемые кредитной организацией и соотносимые с ее клиентами^[53], критерием для определения характера сведений, составляющих банковскую тайну, в данном случае является осуществляемая профессионально деятельность банка^[54].

Указанная точка зрения представляется обоснованной, поскольку информация, касающаяся клиентов и корреспондентов кредитной организации, получаемая ее служащими непосредственно при исполнении ими профессиональных обязанностей в рамках заключенного договора относится к профессиональной тайне и может являться объектом правовой охраны банковской тайны. Так, согласно ч. 5 ст. 9 Закона об информации информация, полученная физическими лицами при исполнении ими профессиональных обязанностей или

организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности (профессиональная тайна), подлежит защите в случаях, если на эти лица федеральными законами возложены обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации. Однако из сформулированных в ст. 26 Закона «О банках.» положений не следует, что служащие кредитной организации обязаны хранить тайну сведений о клиентах и корреспондентах, выходящие за пределы установленного перечня. Кроме того, как уже было отмечено, ст. 26 Закона «О банках.» не закрепляет сведения о клиенте в качестве объекта банковской тайны. Учитывая, что законом установлено право, а не обязанность кредитной организации установить перечень сведений, конфиденциальность которых гарантируется в рамках режима банковской тайны, нет никакой гарантии, что кредитные организации будут вносить сведения о клиенте в числе охраняемых законодательством о банковской тайне. В данной связи, представляется целесообразным установить на законодательном уровне исчерпывающий перечень сведений, составляющих банковскую тайну, посредством включения в указанный перечень информации о клиентах и корреспондентах кредитной организации, а также исключения из текста ч. 1 ст. 26 Закона «О банках.» фразы «об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону».

Установление в ч. 1 ст. 26 Закона «О банках.» обязанности кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, гарантировать тайну сведений о клиентах и корреспондентах; возложение на служащих кредитной организации обязанности хранить тайну об указанных сведениях, получаемых при исполнении ими профессиональных обязанностей, позволят законодательно закрепить гарантии конфиденциальности сведений о клиентах и корреспондентах кредитной организации, что обеспечит их информационную безопасность. Кроме того, эти

изменения позволят исключить недобросовестные действия кредитных организаций и их служащих по разглашению указанной информации^[55].

Следует также провести анализ эффективности норм института банковской тайны в связи со стремительно развивающимися общественными отношениями в сфере платежных услуг. Широкое распространение в банковской практике осуществления переводов без открытия банковских счетов, в том числе с использованием электронных денежных средств, свидетельствует о необходимости актуализации правового регулирования банковской тайны с учетом динамики развития законодательства о национальной платежной системе. В данной связи особо остро встает вопрос об эффективности обеспечения информационной безопасности и конфиденциальности сведений, касающихся осуществляемых операций.

Принятие Закона о национальной платежной системе оказало влияние на динамику изменения законодательства о банковской тайне, распространяющее действие его положений на отношения, возникающие в связи с осуществлением операций банковскими платежными агентами (субагентами), а также отношения, возникающие по поводу электронных денежных средств.

Закон «О банках.» (в редакции от 21.11.2011 г. № 329-ФЗ) расширил перечень сведений, составляющих банковскую тайну, указав, что положения ст. 26 распространяются на сведения об операциях клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами), а также на сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов. Изложенные сведения также составляют объект правовой охраны банковской тайны. Распространение положений о банковской тайне на данные группы сведений означает, что они также являются конфиденциальной информацией, предоставление которой

осуществляется в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 26 Закона «О банках.». Рассмотрим данные группы сведений более подробно.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о национальной платежной системе банковский платежный агент - это юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией, или индивидуальный предприниматель, которые привлекаются кредитной организацией в целях осуществления отдельных банковских операций. Банковский платежный субагент - юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией, или индивидуальный предприниматель, которые привлекаются банковским платежным агентом в целях осуществления отдельных банковских операций (ч. 5 ст. 3 Закона о национальной платежной системе).

Следовательно, банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты также являются субъектами, получающими право доступа к сведениям, составляющим банковскую тайну, в силу договора, заключенного кредитной организацией с банковским платежным агентом, а также банковским платежным агентом с банковским платежным субагентом в целях осуществления отдельных банковских операций. Статья 26 Закона о национальной платежной системе устанавливает обязанность банковских платежных агентов (субагентов) гарантировать банковскую тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности.

Распространение положений об охране информации, содержащей банковскую тайну, на операции клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами) обусловлено правовой природой указанных сведений, а также спецификой отношений, складывающимися между кредитной организацией, в том числе небанковской кредитной организацией, имеющей право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций и банковским платежным агентом, привлекаемым на основании договора с указанной организацией.

Включение сведений об операциях, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами) в состав сведений, гарантируемых согласно

законодательству о банковской тайне, придает новые черты правовой природе банковской тайны, обусловленные характером осуществляемых операций, а также договорными отношениями между кредитной организацией и банковскими платежными агентами, банковскими платежными агентами и субагентами.

К следующей группе сведений, на которые распространяются положения ст. 26 Закона «О банках.», относятся сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов. Согласно п. 1.4Положения Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П«О правилах осуществления перевода денежных средств»^[56] кредитные организации осуществляют перевод денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе с использованием электронных средств платежа.

Понятие электронных денежных средств раскрывается в ч. 18 ст. 3 Закона о национальной платежной системе, согласно которой электронные денежные средства - это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.

При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность и (или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных

средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций.

Исходя из содержания положений ст. 26 Закона «О банках.» кредитная организация помимо сведений, изложенных в п. 1, гарантирует также тайну об остатках электронных денежных средств ее клиентов и сведений о переводах электронных денежных средств, осуществляемых кредитной организацией по распоряжению ее клиентов. Указанные сведения составляют правовое содержание банковской тайны. В данной связи представляется обоснованным сформулировать соответствующее положение в ч. 1 ст. 26 Закона «О банках.» и установить обязанность служащих кредитной организации хранить тайну об указанных сведениях. На основании изложенного, предлагаем изложить ч.1 ст. 26 Закона «О банках.» в следующей редакции: «Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну сведений о ее клиентах и корреспондентах, об их операциях, счетах и вкладах, а также об остатках электронных денежных средств ее клиентов и сведений о переводах электронных денежных средств, осуществляемых кредитной организацией по распоряжению ее клиентов». Возложение на служащих кредитной организации обязанности хранить тайну сведений об остатках электронных денежных средств ее клиентов, а также о переводах электронных денежных средств позволит законодательно закрепить гарантии конфиденциальности указанных сведений и обеспечить их информационную безопасность.

На основе вышеизложенного, можно констатировать, что ст. 26 Закона «О банках.» содержит всестороннее регулирование отношений, связанных с банковской тайной, не ограничивающееся рамками договора банковского вклада и договора банковского счета. Согласно ст. 26 Закона «О банках.» перечень сведений, являющихся объектом правовой охраны банковской тайны, включает в себя: сведения об операциях; сведения о счете; сведения о вкладе; сведения об операциях клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами); сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах

электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов; иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Из проведенного сравнительно-правового анализа положений п. 1 ст. 857 ГК РФ и ч. 1 ст. 26 Закона «О банках...» можно сделать вывод о том, что правовое содержание банковской тайны согласно указанным нормам имеет существенные отличия, в частности можно констатировать, что перечень сведений, составляющих банковскую тайну, неоднороден. Так, ст. 26 Закона «О банках ...» содержит более широкий перечень таких сведений, а именно в п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну операций по счету, а ст. 26 Закона «О банках.» предусматривает тайну обо всех операциях своих клиентов и корреспондентов, в том числе осуществляемых без открытия счета. Кроме того, ст. 26 Закона «О банках.» указывает, что положения данной статьи распространяются на сведения об операциях клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами); а также на сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов. Пункт 1 ст. 857 ГК РФ не указывает данные сведения в качестве объекта банковской тайны и не упоминает о корреспондентах в качестве субъектов. При этом с учетом положений, предусмотренных ст. 860 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что сведения о счетах корреспондентов банка также подлежат охране согласно положениям гл. 45.

Статья 857 ГК РФ в отличие от ст. 26 Закона «О банках.» относит к банковской тайне сведения о клиенте. Последняя также закрепляет право кредитной организации устанавливать иные сведения в качестве объекта банковской тайны, если это не противоречит закону. Кроме того, существует неопределенность в том, какие именно иные сведения, могут быть установлены самой кредитной организацией в качестве сведений, составляющих банковскую тайну. Отсутствие четких критериев, на основании которых кредитная организация имеет право устанавливать иные сведения помимо прямо

предусмотренных законодательством о банковской тайне, наряду с различиями, которые существуют относительно закрепленного в п. 1 ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках ...» правового режима банковской тайны, делает объект правовой охраны банковской тайны недостаточно определенным. Указанное обстоятельство обуславливает возникновение проблем в применении действующего законодательства, в частности, при раскрытии сведений, составляющих банковскую тайну, уполномоченным в ст. 26 вышеуказанного Федерального закона лицам.

Так же следует отметить, что круг субъектов, гарантирующих конфиденциальность сведений, составляющих банковскую тайну, имеет существенные отличия. Согласно ст. 26 Закона «О банках ...» к таковым относятся кредитная организация, Банк России и организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов. Из содержания ст. 26 Закона «О банках ...» также следует, что служащие кредитной организации являются субъектами, обязанными соблюдать режим конфиденциальности сведений, составляющих банковскую тайну. Пункт 1 ст. 857 ГК РФ определяет в качестве субъекта, осуществляющего режим правовой охраны сведений, составляющих банковскую тайну, только банк, с которым клиент заключил договор банковского вклада или договор банковского счета, не упоминая о прочих субъектах, указанных в ч. 1 ст. 26 Закона «О банках ...». Следует отметить, что понятие банк уже понятия кредитная организация, которое раскрывается в ст. 1 Закона «О банках. » и включает в себя банк и небанковскую кредитную организацию.

При этом, п. 4 ст. 845 ГК РФ предусматривает, что правила главы 45 ГК РФ, относящиеся к банкам, применяются также и к другим кредитным организациям при заключении и исполнении ими договора банковского счета в соответствии с выданным разрешением (лицензией). Согласно изложенному, положения о банковской тайне, установленные ст. 857 ГК РФ, распространяются в том числе на небанковские кредитные организации, однако применение указанных положений ограничивается рамками заключенного между небанковской кредитной организацией и клиентом договора банковского счета и

связано с исполнением данного договора в отличие от ст. 26 Закона «О банках ...», не содержащей подобного ограничения. В данной связи операции, осуществляемые небанковской кредитной организацией, без открытия банковских счетов находятся за рамками правового регулирования банковской тайны, установленного ст. 857 ГК РФ.

В связи с вышеизложенным, можно констатировать наличие коллизии в правовом регулировании банковской тайны. Из проведенного анализа положений ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках ...» следует, что перечень сведений, составляющих банковскую тайну, субъектов, имеющих право на ее охрану и субъектов, гарантирующих такое право, различен.

В научной литературе существуют полярные точки зрения по вопросу существования и разрешения коллизии между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.». А.Ю. Викулин считает, что между указанными нормами существует ряд принципиальных различий, образующих логическое несоответствие, суть которого в том, что один и тот же предмет (явление, субъект), взятый в одном и том же отношении, в один и тот же период времени, интерпретируется различным образом. Вследствие этого нормативно-правовое предписание становится расплывчатым, двусмысленным, неопределенным^[57]. При этом А.Ю. Викулин отмечает, что положения ст. 26 Закона «О банках.», касающиеся содержания банковской тайны, более полно и широко трактуют рассматриваемое понятие и, следовательно, учитывают соответствующие конституционные права человека и гражданина; а значит, имеют приоритет по отношению к соответствующим положениям ст. 857 ГК РФ^[58].

Такие авторы как Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин, Е.Г. Хоменко также отмечают наличие коллизии ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.» и считают, что данная коллизия должна быть разрешена в пользу Закона «О

банках.» как акта специального, регулирующего исключительно вопросы банковской деятельности, в отличии от ГК РФ, нормы которого в данном случае носят общий характер^[59]. О.М. Олейник полагает, что при разрешении указанного несоответствия целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм. Поскольку ст. 26 Закона «О банках.» является специальной, надо следовать требованиям этой статьи^[60].

В правовой литературе высказывается мнение о том, что при разрешении несоответствия между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закон «О банках.» следует руководствоваться нормами ГК РФ, так как ст. 857 ГК РФ не содержит отсылки к другим законам, нормы которых могут определить иной, отличный от установленного Кодексом объема сведений, составляющих банковскую тайну, а согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ^[61]. С.В. Карчевский отмечает, что ст. 857 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень сведений, составляющих банковскую тайну, а на основании п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, ст. 26 Закона «О банках.» в части определения содержания банковской тайны на практике не должно применяться^[62]. С данной позицией трудно согласиться, поскольку ст. 26 Закона «О банках.» устанавливает более широкий перечень сведений, охраняемых режимом банковской тайны, тем самым улучшая положение субъектов, которым гарантируется тайна указанных сведений. Кроме того, норма Закона «О банках.» в большей степени способствует реализации и защите конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, предусматривая более полное регулирование отдельных аспектов банковской тайны, а значит должна иметь

приоритет по сравнению со ст. 857 ГК РФ в части, ухудшающей положения субъектов, которым гарантируется тайна сведений, являющихся объектом правовой охраны банковской тайны.

По мнению некоторых авторов между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закон «О банках.» отсутствует конкуренция^[63]. Так, С.В. Сарбаш полагает, что признание указанных норм противоречащими друг другу является поспешным, и хотя и представляет интерес для юриста (особенно в области теории права), думается, все же не подтверждает правильность вывода^[64]. Андронова Т.А. полагает, что понятие в ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закон «О банках.» идентичны^[65]. Данная позиция представляется недостаточно корректной, поскольку исходя из проведенного анализа положений ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закон «О банках.» следует, что перечень сведений, составляющих банковскую тайну, неоднороден и коллизия в отношении установления объекта правовой охраны банковской тайны имеет место. В юридической литературе противоречие указанных правовых норм рассматривается как значительный недостаток действующего законодательства,

70

который может породить на практике ряд коллизий^[66]. Вышеизложенная позиция не решает вопрос о том, какой из нормативных актов должен применяться при регулировании отношений, связанных с банковской тайной.

Заслуживает внимания точка зрения, высказанная Н.В. Лисициной, согласно которой существенных противоречий между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.» нет. Однако, по мнению автора, ни один, ни другой из указанных законодательных актов не содержит исчерпывающего перечня сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому ее правовое определение должно основываться на комплексном восприятии всех норм института банковской тайны. Автор также указывает, что если фрагментарное регулирование банковской тайны в ГК РФ соответствует его юридическому

статусу кодифицированного законодательного акта, то недостаточно полное определение банковской тайны в Законе «О банках.» нельзя признать удачным, поскольку данный нормативно-правовой акт специально предназначен для регулирования общественных отношений в кредитной сфере^[67].

На наш взгляд, следует согласиться с точкой зрения Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина, Е.Г. Хоменко, О.М. Олейник, поскольку при разрешении данного коллизионного вопроса необходимо учитывать правило о соотношении общей и специальной правовых норм. В данном вопросе мы также присоединяемся к точке зрения А.Ю. Викулина и считаем, что установленный законодательством правовой режим банковской тайны служит реализацией конституционного права личной и семейной тайны, поскольку банковская тайна, содержащая сведения о частной жизни граждан, является одной из составляющих личной и семейной тайны. Конфиденциальность сведений, составляющих банковскую тайну, обеспечивает неприкосновенность частной жизни граждан. Ст. 26 Закона «О банках.» содержит более полное регулирование отдельных аспектов отношений, складывающихся по поводу банковской тайны, в частности устанавливает более полное содержание банковской тайны, а также конкретизирует перечень государственных органов и их должностных лиц, которым на основании положений данной статьи могут быть предоставлены сведения, составляющие банковскую тайну. При этом, в процессе разрешения вопроса об установлении норм, подлежащих применению к отношениям, связанным с банковской тайной, нельзя игнорировать положение ст. 857 ГК РФ, касающееся тайны сведений о клиенте, поскольку ст. 26 Закона «О банках.» не закрепляет указанные сведения в качестве объекта правовой охраны. Кроме того, как справедливо отмечает А.Ю. Викулин, при разрешении любых вопросов, связанных с порядком правовой защиты сведений, составляющих банковскую тайну, должен в обязательном порядке применяться Закон об информации наряду и во взаимосвязи с Законом «О банках.» и в соответствии с правилами о соотношении общей и специальной

норм. Также как и Закон о банках он имеет приоритет перед Гражданским кодексом РФ, нисколько не умаляя при этом значение последнего^[68].

Однако в связи с существованием противоречий в законодательном регулировании банковской тайны, разных точек зрения по вопросу о разрешении коллизии ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.», особо остро встает вопрос о приведении правовых норм, регулирующих отношения, связанные с банковской тайной, к единообразию и устранению коллизионного регулирования данного вопроса. Как справедливо отмечает Н.В. Лисицина отсутствие четкого и единообразного перечня сведений усложняет правоприменительную практику в данной области и не способствует обеспечению законных интересов граждан^[69].

Кроме того необходимо отметить, что наряду с существованием в правовой литературе различных точек зрения по вопросу о наличии и разрешении коллизии ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.», отсутствует и единое мнение относительно содержания банковской тайны. Так, М.Н. Малеина считает, что объем сведений, составляющих банковскую тайну, шире, чем закрепленный в ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Закона о банках и других нормативных актах. Она считает, что предпочтительнее при разработке термина «банковская тайна» руководствоваться положением Устава Государственного банка в дореволюционный период: «хранить в тайне все, касающееся вверяемых банку частных коммерческих дел и счетов» (том XI. ч. 2 Свода законов Российской империи). Исходя из изложенного, банковской тайной следовало бы считать сведения о личности клиента и корреспондента, об их операциях и состоянии счетов по вкладам, ценных бумагах, справках или другие сведения, полученные устно в связи с работой в банке^[70].

Маркелова К.А. полагает, что режимом банковской тайны охватывается документированная информация, то есть зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать .

Андронова Т.А. придерживается противоположной позиции и считает, что режим банковской тайны может распространяться и на ту информацию, которая не зафиксирована на материальном носителе. Свою точку зрения автор аргументирует тем, что в ходе переговоров клиентов банка и банковских сотрудников последним может стать известной информация о финансовом состоянии клиента, перспективы дальнейшего развития его хозяйственной деятельности и т.д., однако, если следовать мнению К.А. Маркеловой то, будучи не зафиксированной на материальном носителе, данная информация не является банковской тайной. Андронова Т.А. приходит к выводу, что режим банковской тайны должен распространяться не только на информацию, зафиксированную на материальном носителе, но и на любую другую информацию, которую клиент доверил работнику банка^[71][72].

По нашему мнению следует согласиться с точкой зрения, высказанной Андроновой Т.А., поскольку исходя из сформулированных законодательством положений о банковской тайне, не следует, что режим правовой охраны распространяется только на документированную информацию. В частности, ст. 857 ГК РФ предусматривает тайну сведений о клиенте, а ст. 26 Закона «О банках.» устанавливает, что все служащие кредитной организации обязаны хранить также тайну об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Включение в объект правовой охраны только документированной информации ограничивает право физических и юридических лиц на банковскую тайну. Кроме того, если исходить из точки зрения Маркеловой К.А. существует неопределенность в обеспечении конфиденциальности информации, которая не зафиксирована на материальном носителе, так как по ее мнению она не составляет банковскую

тайну, и, следовательно, не подлежит правовой охране согласно режиму банковской тайны. По нашему мнению все сведения, касающиеся клиентов и корреспондентов кредитной организации, получаемые ее служащими при исполнении ими профессиональных обязанностей в процессе оказания банковских услуг, должны составлять банковскую тайну. Это позволит обеспечить информационную безопасность указанных сведений и надлежащую реализацию права на конфиденциальность сведений, составляющих банковскую тайну.

На основании вышеизложенного, исходя из учета системного анализа законодательного регулирования банковской тайны в ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона «О банках.» резюмируем, что к сведениям, составляющим банковскую тайну и подлежащим правовой охране, относятся:

- сведения о банковском счете клиента и корреспондента (номер, дата его открытия, вид счета, условия, на которых он открыт, в соответствии с каким договором он открыт, сведения о владельце счета и т.д.);

- сведения о банковском вкладе клиента и корреспондента (сумма вклада, его вид, срок вклада, начисляемые проценты по данному вкладу и т.п.);

- сведения об операциях клиентов и корреспондентов (о зачислении денежных средств на счет, о списании с него определенных сумм, валюта счета, дата осуществления операций и т.п.);

- сведения о клиенте (паспортные данные гражданина, сведения об организационно-правовой форме, местонахождении, банковских реквизитах юридического лица, данные о его руководителях и т.д.);

- сведения об операциях клиентов кредитных организаций, осуществляемых банковскими платежными агентами (субагентами);

- сведения об остатках электронных денежных средств клиентов кредитных организаций и сведения о переводах электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их клиентов;

- иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Принимая во внимание коллизионное правовое регулирование банковской тайны, многочисленные сложности, обусловленные противоречивым правовым регулированием данного вопроса, высокую значимость банковской тайны в целях защиты публичных интересов государства и общества, а также специальный характер статьи 26 Закона «О банках.» относительно статьи 857 ГК РФ представляется необходимым устранить существующее противоречие в составе сведений, составляющих банковскую тайну, следующим образом: сведения о клиентах кредитной организации включить в текст части 1 статьи 26 Закона «О банках...» и изложить его в следующей редакции: «кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну сведений о клиентах и корреспондентах, об их операциях, счетах и вкладах. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну сведений о ее клиентах и корреспондентах, об их операциях, счетах и вкладах, а также об остатках электронных денежных средств ее клиентов и сведений о переводах электронных денежных средств, осуществляемых кредитной организацией по распоряжению ее клиентов».

Закрепление изложенных положений будет способствовать совершенствованию законодательства о банковской тайне в части установления правового содержания охраняемой информации, предусмотренного статьей 26 Закона «О банках.». Включение сведений о клиентах и корреспондентах кредитной организации, Банка России, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, в перечень сведений, составляющих банковскую тайну, установленный статьей 26 Закона «О банках.» позволит законодательно закрепить гарантии конфиденциальности указанных сведений, что обеспечит их информационную безопасность.

Кроме того, установление сформулированных положений позволит устранить неурегулированные аспекты отношений, связанных с переводами электронных денежных средств кредитными организациями по распоряжению их

клиентов, обеспечению информационной безопасности и конфиденциальности сведений, касающихся осуществляемых операций.

Подводя итог исследованию правового регулирования содержания банковской тайны, резюмируем, что общественные отношения, урегулированные нормами законодательства о банковской тайне, выходят за рамки договора банковского счета, поскольку правовое содержание банковской тайны охватывает также операции, осуществляемые без открытия банковского счета. Гражданско- правовое регулирование банковской тайны ограничено рамками договора банковского счета и не содержит полного регулирования всех аспектов отношений, связанных с банковской тайной. Существование подобных противоречий в правовом регулировании банковской тайны является серьезным недостатком, обуславливающим возникновение многочисленных проблем в правоприменении и, следовательно, требует более четкого правового регулирования. В данной связи представляется необходимым устранить противоречия в правовом содержании банковской тайны во избежание многочисленных проблем в правоприменении, возникающих в связи с существованием коллизии указанных норм, а также установить исчерпывающий перечень сведений, охраняемый режимом банковской тайны, следующим образом:

- включить в перечень сведений, составляющих банковскую тайну, установленный статьей 26 Закона «О банках.», информацию о клиентах и корреспондентах кредитной организации в целях исключения недобросовестных действий кредитных организаций и их служащих по разглашению указанной информации;

- исключить из текста части 1 статьи 26 Закона «О банках.» фразу «об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону»;

- дополнить часть 1 статьи 26 Закона «О банках.» пунктом следующего содержания: «Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну сведений о ее клиентах и корреспондентах, об их операциях, счетах и вкладах, а

также об остатках электронных денежных средств ее клиентов и сведений о переводах электронных денежных средств, осуществляемых кредитной организацией по распоряжению ее клиентов».

Установление обязанности служащих кредитной организации хранить тайну сведений, касающихся клиента и корреспондента кредитной организации, а также тайну об остатках электронных денежных средств ее клиентов и сведений о переводах электронных денежных средств позволит законодательно закрепить гарантии конфиденциальности указанных сведений, что обеспечит их информационную безопасность.