§ 2. Направления совершенствования российского законодательства о банковской тайне в условиях передачи кредитными организациями информации о своих клиентах, являющихся иностранными налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства

Рассмотренные ранее процессы глобализации мировых финансовых рынков оказали влияние и на российское законодательство. Особого внимания заслуживает рассмотрение вопроса о реализации требований Закона США «О налогообложении иностранных счетов» (FATCA), существенным образом затронувшего институт банковской тайны.

В связи с поручением Правительства Российской Федерации от 26.03.2012 № ВЗ-П13-1672 Минфин России рассмотрел обращение Ассоциации российских банков от 11.03.2012 № А-01/65-164 «О вопросах применения закона США Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA).

В Письме Министерства финансов Российской Федерации от 24 апреля2012 г. № 03-08-07 «О применении принятого в США Закона о налогообложении

205

иностранных счетов»^[205] отражена совместная оценка Министерства иностранных дел Российской Федерации и Банка России данному закону, суть которой свелась к следующему:

- FATCA нарушает принцип суверенного равенства государств;

- российское законодательство не предусматривает принудительного исполнения требований налоговых органов США;

- в Российской Федерации за разглашение банковской тайны, к которому приведет выполнение положений FATCA российскими организациями, предусмотрена ответственность, включающая возмещение ущерба.

В данном документе также подчеркивалось, что проблемы, связанные с применением FATCA в России, обсуждаются в рамках Комитета по налоговым вопросам Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в работе которого Минфин России участвует в качестве наблюдателя.

С самого начала дискуссии обозначены, по существу, те же опасения, которые высказывают также российские официальные ведомства и банковское сообщество, а именно:

- FATCA противоречит положениям об обмене информацией и конфиденциальности, которые содержатся в соглашениях об избежании двойного налогообложения, заключенных США с зарубежными странами;

- FATCA ведет к нарушению национального законодательства стран-членов ОЭСР в отношении банковской тайны;

- положение FATCA о закрытии счетов американских владельцев при отказе соответствующих финансовых организаций от сотрудничества с Налоговой службой США также противоречит их национальному законодательству;

- принудительное списание 30% от суммы платежей финансовой организации, не участвующей в FATCA, является нежелательным актом, который будет иметь негативные последствия для международной финансовой системы;

- результатом FATCA для финансовых организаций, которые из-за ограничений, установленных национальным законодательством, не смогут

сотрудничать с американскими налоговыми органами, будет снижение их конкурентоспособности;

- в случае согласия сотрудничать в рамках FATCA у финансовых организаций появятся высокие издержки по выполнению его требований;

- практическая реализация FATCA требует значительных доработок его технических деталей и соответствующей нормативной базы.

На заседании Комитета ОЭСР по налоговым вопросам 22.03.2012 представители Минфина России достигли принципиальной договоренности с представителями IRS о проведении переговоров по проблеме реализации положений FATCA после отработки технических аспектов обмена соответствующей информацией.

В Письме Минфина России было указано, что после того, как механизмы реализации положений FATCA участниками Заявления будут отработаны и преданы огласке, Минфин России и ФНС России смогут начать консультации с Налоговой службой США по отработке двусторонних договоренностей на этот счет. Предполагалось, что в любом случае обмен информацией с американской стороной должен строиться на взаимной основе, осуществляться не на основе какого-либо специального межправительственного соглашения, а строго в рамках Российско-американского Договора об избежании двойного налогообложения от 17.06.1992 и подвергаться всем ограничениям, которые установлены в отношении подобного обмена российским законодательством, внесение изменений в которое ради выполнения требований FATCA должно быть абсолютно исключено.

По информации, опубликованной в СМИ^[206], Российской Федерацией принято решение о формировании условий межправительственного соглашения с США, основанных на централизованной передаче российскими банками информации по американским счетам через назначенный орган государственной власти РФ, которым, с большой степенью вероятности, будет ФНС России.

Согласно данной модели ФНС России разрабатывает для финансовых организаций форму отчетности по наличию признаков владельцев американских

счетов, которую финансовые организации будут обязаны предоставлять в налоговый орган с установленной периодичностью, скорее всего, ежегодно.

ФНС России, действуя в рамках Соглашения об избежании двойного налогообложения с США, должна централизованно передавать данную информацию IRS США.

Анализ правового регулирования банковской тайны в России позволяет сделать вывод о том, что выбор модели централизованной передачи информации по американским счетам через единый уполномоченный государственный орган является наиболее оптимальным в свете специфики положений российского законодательства.

В рамках данной модели российские финансовые организации обязуются передавать персональные данные о владельцах своих счетов органу власти РФ, что банковскому законодательству РФ не противоречит. Передача персональных данных от ФНС РФ IRS США должна проходить в рамках действующего международного соглашения (Соглашения об избежании двойного налогообложения), то есть также в рамках действующего правового поля .

По информации СМИ работа над заключением межправительственного соглашения между Россией и США приостановлена в марте 2014 года.

Для того, чтобы «нормы российского законодательства не мешали присоединению к FATCA, Минфин России подготовил, а депутат Государственной Думы Анатолий Аксаков внес в палату проект закона, который разрешает российским банкам и другим участникам финансового рынка при определенных обстоятельствах и на определенных условиях передавать иностранным налоговикам информацию о счетах клиентов»^[207][208]. Законопроект № 506758-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» был внесен на рассмотрение 23 апреля 2014 года. Он

содержал положения о внесении изменений в ряд Федеральных законов в связи с передачей информации налоговым органам иностранного государства.

Предусматривалось внести изменения в Закон «О банках...», существенным образом затрагивающие институт банковской тайны. Так, ст. 1 Законопроекта № 506758-6 предусматривала серьезные изменения, касающиеся банковской тайны. В частности, предлагалось дополнить ст. 26 Закона «О банках.» и закрепить право кредитных организаций передавать иностранному налоговому органу и (или) иностранным налоговым агентам, уполномоченным иностранным налоговым органом на удержание иностранных налогов и сборов, информацию, содержащую банковскую тайну, необходимую для удержания иностранных налогов и сборов с клиентов или корреспондентов, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов.

Кроме того, предусматривалось закрепить в ст.

В Заключении Комитета Государственной Думы по финансовому рынку на проект федерального закона № 506758-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части передачи информации налоговым органам иностранного государства), отмечалась необходимость повышения налоговой дисциплины как в отношении российских, так и в отношении иностранных налогоплательщиков.

Комитет по финансовому рынку при этом счел необходимым указать на ряд принципиальных замечаний к концепции законопроекта. Комитет отмечал, что законопроектом предлагается существенно пересмотреть фундаментальные

основы взаимодействия кредитных организаций и их клиентов в части национального режима обеспечения тайны банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Аналогичное замечание касается взаимоотношений иных участников финансового рынка со своими клиентами (страховые компании, брокеры, депозитарии и т.д.).

По мнению Комитета, предоставление российским финансовым организациям права самостоятельного взаимодействия с иностранными налоговыми органами в их интересах по вопросам налогового администрирования не исключает вероятности наступления негативных последствий для российских финансовых организаций как ввиду расплывчатости и неопределенности ряда норм, предусмотренных FATCA, так и в силу принятия односторонних мер в рамках FATCA, вне зависимости от выполнения его условий, предусмотренных в настоящее время.

Кроме того, при принятии законопроекта на финансовые организации существенно возрастет административная нагрузка в связи с тем, что они должны будут осуществлять несвойственные им дополнительные функции, осуществление которых не может не затронуть интересы их клиентов.

Таким образом, Комитет полагает возможным реализацию конструируемых законопроектом норм в российском законодательстве только при наличии соответствующего двухстороннего или многостороннего международного договора Российской Федерации с обязательным условием обеспечения исполнения взаимных обязательств сторон.

До заключения соответствующего соглашения российские финансовые организации могут воспользоваться правом отказа от заключения договорабанковского счета (вклада) или расторгнуть договор банковского счета (вклада) сналогоплательщиком иностранного государства, законодательство которого требует от российских кредитных организаций заключать специальное соглашение, которое предоставлено Федеральным законом от 05 мая 2014 года № 112-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О национальной

платежной системе» и отдельные законодательные акты Российской 210

Федерации»^[210][211].

В Заключении Комитета Государственной Думы по безопасности и противодействию коррупции на проект федерального закона № 506758-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части передачи информации налоговым органам иностранного государства) было указано на имеющиеся концептуальные и юридико-технические замечания. В частности, отмечалось, что данным законопроектом, по сути, закрепляется приоритет национального права иностранного государства над российским и международным правом, что противоречит основополагающим положениям современной международно-правовой системы. Порядок передачи информации, содержащей банковскую тайну, необходимо регламентировать исключительно в рамках принятия соответствующих международных договоров Российской Федерации.

В Заключении Комитета Государственной Думы по безопасности и противодействию коррупции высказывались также обоснованные опасения о том, что предоставление любой информации, «необходимой для удержания иностранных налогов и сборов», может также привести к нарушению режима охраны государственной тайны и тем самым поставить под угрозу национальную безопасность Российской Федерации, а предлагаемый законопроектом подход ставит под угрозу принцип национальной юрисдикции, институт охраняемой законом тайны и противоречит нормам международного общения.

Закон № 173-ФЗ был принят 28 июня 2014 года. Ст. 2 Закона № 173-ФЗ устанавливает обязанности организаций финансового рынка, в том числе 211

кредитных организаций (далее - ОФР) по выявлению лиц, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении

иностранных счетов, и их обслуживанию, действующее на день вступления в силу данного Федерального закона.

Положения Закона № 173-ФЗ, несомненно, затрагивают сферу применения банковской тайны, поскольку возлагают на кредитные организации обязанность выявлять среди своих клиентов лиц, на которых распространяется законодательство о налогообложении иностранных счетов (то есть получать о клиенте дополнительную информацию), а также раскрывать эту информацию третьим лицам (налоговым органам США), не поименованным в статье 26 Закона «О банках...».

При этом, в соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона № 173-ФЗ критерии отнесения клиентов к категории клиента - иностранного налогоплательщика и способы получения от них необходимой информации определяются организацией финансового рынка самостоятельно во внутренних документах, которые подлежат размещению на ее официальном сайте в информационно­телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее пятнадцати календарных дней после дня их утверждения.

В настоящее время критерии отнесения клиентов (физических и юридических лиц) к категории «клиент - иностранный налогоплательщик» размещены на официальных сайтах всех крупнейших российских банков и иных организаций финансового рынка, таких как ВТБ24, ГУТА-БАНК, НБ «ТРАСТ» (ОАО), АКБ «Российский капитал» (ОАО) и иных. Критерии эти различаются. Таким образом, один и тот же клиент может подпадать под признаки иностранного налогоплательщика в одном банке и - не подпадать под такие признаки в другом банке. Учитывая, что информация об иностранном налогоплательщике подлежит раскрытию в налоговые органы США, критерии отнесения лица к данной категории должны быть унифицированы.

На основании положений, установленных Законом № 173-ФЗ, а также в целях реализации требований FATCA кредитные организации при заключении договора об оказании финансовых услуг вправе получать от клиента - физического лица, индивидуального предпринимателя, лица, занимающегося

частной практикой, в письменной форме информацию, подтверждающую или опровергающую статус иностранного налогоплательщика, в частности, устанавливаются следующие сведения:

- является ли лицо гражданином США;

- является ли США местом рождения данного лица;

- является ли США местом жительства данного лица;

- имеется ли у данного лица вид на жительство (green card) в США;

- является ли данное лицо налогоплательщиком США;

- намеревается ли клиент выдавать Банку распоряжения (инструкции) о перечислении денежных средств на счет/счета, открытые в США;

- выдавались ли доверенности и/или предоставлялось ли право подписи лицу, имеющему адрес в США;

- соответствует ли данное лицо критериям «долгосрочного пребывания в

212

иностранном государстве» ;

- а также иные сведения, предусмотренные во внутренних документах кредитной организации, которые необходимы для отнесения клиента к категории клиента - иностранного налогоплательщика.

Налоговыми резидентами США не признаются учителя, студенты и стажеры, временно присутствовавшие на территории США на основании виз типа “F”, “J”, “M” или “Q”.

Клиент кредитной организации должен подтвердить достоверность указанных сведений. В случае их изменения, он обязан предоставить кредитной организации соответствующую информацию. При наличии хотя бы одного положительного ответа на вышеуказанные вопросы в кредитную организацию также предоставляется заполненная форма W9/ W8на русском и английском языках. Кроме того, клиент обязуется предоставить в кредитную организацию

²¹² Применительно к США долгосрочным считается пребывание, если срок нахождения на территории США не менее 31 дня в течение текущего календарного года и не менее 183 дней в течение 3 лет, включая текущий год и два непосредственно предшествующих года. При этом сумма дней, в течение который физическое лицо присутствовало на территории иностранного государства в текущем году, а также в двух предшествующих годах, умножается на установленный коэффициент: а) коэффициент для текущего года равен 1 (т.е. учитываются все дни, проведенные в США в текущем году); б) коэффициент предшествующего года равен 1/3; в) коэффициент позапрошлого года равен 1/6.

указанные документы, подтверждающие или опровергающие статус иностранного налогоплательщика.

Клиент кредитной организации также должен указать, дает ли он согласие на обработку и передачу информации в иностранный налоговый орган или не дает такого согласия, поскольку согласно ч. 4 ст. 2 Закона № 173-ФЗ организации финансового рынка вправе осуществлять передачу иностранному налоговому органу и (или) иностранным налоговым агентам, уполномоченным иностранным налоговым органом на удержание иностранных налогов и сборов, информации только при получении от клиента - иностранного налогоплательщика согласия на передачу информации в иностранный налоговый орган и при соблюдении требований ч. 4 ст. 3 настоящего Федерального закона.

Если клиент кредитной организации, являющийся иностранным налогоплательщиком, не предоставляет указанного согласия, кредитная организация не вправе осуществлять передачу вышеизложенной информации иностранному налоговому органу.

Закон № 173-ФЗ предоставляет ОФР право принять решение об отказе от совершения операций, осуществляемых в пользу или по поручению клиента по договору, предусматривающему оказание финансовых услуг, либо расторгнуть в одностороннем порядке договор, предусматривающий оказание финансовых услуг с уведомлением об этом клиента в случае, если:

- у ОФР имеется обоснованное и документально подтвержденное предположение, что клиент относится к категории «иностранного налогоплательщика», но при этом клиент не предоставил запрашиваемую информацию, позволяющую подтвердить или опровергнуть это утверждение,

- в случае непредоставления клиентом - иностранным налогоплательщиком в течение 15 рабочих дней со дня направления соответствующего запроса ОФР согласия (отказа от предоставления согласия) на передачу информации в иностранный налоговый орган.

Вместе с тем, свобода ОФР в части расторжения заключенного с клиентом договора, предусматривающего оказание финансовых услуг, в значительной мере

ограничена. Согласно пункту 4 Указания Банка России от 07 июля 2014 года № 3312-У № 3312-У «Об особенностях взаимодействия организаций финансового рынка по вопросам расторжения договоров об оказании финансовых услуг, а также по вопросам закрытия банковских счетов по основаниям, вытекающим из особенностей законодательства иностранного государства о налогообложении иностранных счетов»^[212] не позднее дня, следующего за днем принятия решения о необходимости расторжения такого договора, ОФР обязана направить уведомления о принятом решении в Банк России и Росфинмониторинг почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

По результатам рассмотрения в срок не позднее 20 рабочих дней со дня получения такого отправления Банк России вправе принять одно из решений:

- о невозможности расторжения договора, предусматривающего оказание финансовых услуг;

- о продлении срока рассмотрения уведомления в связи с необходимостью получения дополнительных документов.

Решение о невозможности расторжения договора принимается в случае, если это приведет к ухудшению финансового состояния ОФР-клиента и (или) обслуживающей ОФР, возникновению угрозы интересам кредиторов, вкладчиков или финансовой стабильности Российской Федерации. В случае неполучения отрицательного ответа Банка России ОФР в течение 30 рабочих дней со дня вручения Банку России почтового отправления вправе расторгнуть договор на оказание финансовых услуг.

Следует также отметить, что согласие на передачу информации в иностранный налоговый орган является одновременно согласием на передачу такой информации в Банк России, Росфинмониторинг, а также ФНС (ч. 6 ст. 2 Закона № 173-ФЗ).

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 3 Закона № 173-ФЗ не позднее десяти рабочих дней до дня направления в иностранный налоговый орган информации о клиенте - иностранном налогоплательщике организация финансового рынка

направляет данную информацию в порядке и объеме, которые установлены Правительством Российской Федерации по согласованию с Банком России в уполномоченные органы.

По результатам рассмотрения указанной информации Росфинмониторинг в срок не позднее десяти рабочих дней со дня получения указанной информации вправе вынести решение о запрете на ее направление в иностранный налоговый орган. Таким образом, Закон № 173-ФЗ предоставляет организациям финансового рынка, в том числе кредитным организациям, право на передачу информации о своих клиентах, являющихся иностранными налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства только при получении согласия клиента, а так же при получении разрешения вышеуказанных уполномоченных органов Российской Федерации о предоставлении конфиденциальной информации. Следовательно, предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, касающихся иностранных граждан и юридических лиц возможно исключительно при соблюдении процедур, установленных законодательством Российской Федерации, а также при соблюдении национального интереса в раскрытии таких сведений.

Определенную озабоченность вызывает законодательное установление ответственности для ОФР, уклонившихся от обязанностей по предоставлению в IRS информации о счетах американских граждан: выплата в их адрес любого дохода от американских активов (процентов, дивидендов, роялти) будет облагаться 30-ти процентным налогом.

С 2017 года такой же налог придется платить с выручки от продажи акций или облигаций американских компаний, а также с «транзитных платежей» . Нет никакой гарантии, что примеру США не последуют другие экономически развитые страны, стремящиеся установить дополнительный контроль за уплатой налогов своими гражданами.

Принятие закона, предоставляющего ОФР право получать от лиц, заключающих с данной организацией договор об оказание финансовых услуг,

²¹⁴ Сухаренко А. От американских фискалов не скрыться // ЭЖ-Юрист. 2014. № 28.

информацию, необходимую для выявления среди них иностранных налогоплательщиков, а также право на передачу конфиденциальной информации о таких клиентах иностранным налоговым органам существенным образом затрагивает сферу правовой охраны информации, составляющей банковскую тайну.

Ст. 15.27.2 КоАП устанавливает ответственность за неисполнение требований о предоставлении информации о лицах, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов.

В случае заключения договора, предусматривающего оказание финансовых услуг, с клиентом, являющимся юридическим лицом, кредитная организация также принимает меры для установления: является ли данное лицо иностранным налогоплательщиком.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 173-ФЗ, если иное не установлено федеральными законами, не подлежит сбору и передаче предусмотренная настоящим Федеральным законом информация о клиентах:

1) физических лицах - гражданах Российской Федерации, за исключением физических лиц:

а) имеющих одновременно с гражданством Российской Федерации гражданство иностранного государства (за исключением гражданства государства - члена Таможенного союза);

б) имеющих вид на жительство в иностранном государстве;

2) юридических лицах, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, более 90 процентов акций (долей) уставного капитала которых прямо или косвенно контролируются Российской Федерацией и (или) гражданами Российской Федерации, в том числе имеющими одновременно с гражданством Российской Федерации гражданство государства - члена Таможенного союза (за исключением физических лиц, указанных в подпунктах «а» и «б» пункта 1 данной части).

Следует отметить, что ст. 6 Закона № 173-ФЗ предусматривает,

иностранные организации финансового рынка, расположенные за пределами территории Российской Федерации, обязаны сообщать о реквизитах открытых у них счетов (вкладов) граждан Российской Федерации и юридических лиц, которые прямо или косвенно контролируются гражданами Российской Федерации, ежегодно в срок до 30 сентября года, следующего за годом, в течение которого указанные счета (вклады) были открыты, в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, по установленной им форме.

В случае неисполнения данной обязанности к иностранным организациям финансового рынка применяются меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Таким образом, предоставление информации о счетах иностранных налогоплательщиков в уполномоченные органы соответствующего государства основано на принципе взаимности. Указанные процессы существенным образом модернизируют механизм правовой помощи в сфере обмена конфиденциальной информацией между уполномоченными органами иностранных государств.

В итоге следует отметить, что Закон № 173-ФЗ создал правовые основы для практической реализации требований иностранного закона (FATCA), что само по себе является беспрецедентным для российского правопорядка фактом, безусловно, требующим дальнейшего глубокого научного осмысления.

Имеются основания предполагать, что FATCA не долго будет являться единственным законодательным актом, устанавливающим обязанности для организаций финансового рынка других государств. Вполне возможно, создание аналогичных нормативных правовых актов в других государствах, а также в России.

Представляется, что установленный Законом № 173-ФЗ порядок будет в дальнейшем применяться для целей исполнения не только FATCA, но и иных подобных нормативных актов других государств.

В настоящее время 28 членов Евросоюза согласовали законопроект, аналогичный по регулированию FATCA в рамках Конвенции Совета Европы и ОЭСР от 25 января 1988 года о взаимной административной помощи по налоговым делам. Законопроект «евро-FATCA» предусматривает для банков, которые не будут отчитываться о налогоплательщиках ЕС, довольно жесткие санкции, в том числе полный запрет на осуществление деятельности на территории Евросоюза, включая запрет на открытие и ведение корреспондентских счетов в банках ЕС1.

По данным Известий , Россия к 2018 году присоединится к европейскому аналогу FATCA в рамках Конвенции Совета Европы и ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (Конвенцию подписали более 80 стран).

Согласно разрабатываемому в рамках указанной Конвенции европейскому аналогу FATCA, российские налоговые органы будут автоматически получать данные о счетах граждан Российской Федерации за рубежом (в первую очередь - в Европейском Союзе), а налоговые органы стран ЕС - информацию о своих налогоплательщиках в России. Проект предусматривает обмен информацией о счетах и реквизитах налогоплательщиков и предусматривает для банков, не выполняющих ее требования, самые жесткие санкции — полный запрет на осуществление деятельности на территории Евросоюза, включая запрет на открытие и ведение корреспондентских счетов в банках ЕС (такие счета необходимы для операций в евро). То есть под санкции попадут все банки РФ (всего их чуть более 800), которые будут игнорировать евро-FATCA.

Федеральная налоговая служба Российской Федерации (ФНС РФ) в свою очередь также разработала формы отчетности для зарубежных банков по российским налогоплательщикам в рамках реализации Ru-FATCA^[213][214]. По предварительным оценкам, документ будет принят в III квартале 2015 года. Следующим этапом будет утверждение сроков сдачи иностранными банками

отчетов российским налоговикам и санкций за неисполнение нормы. Согласно проекту приказа, зарубежные банки должны будут передавать российским налоговикам следующие сведения о гражданах РФ: ФИО; паспортные данные; дата рождения; место рождения; адрес в РФ; ИНН; СНИЛС; идентификационный номер налогоплательщика США/ЕС (TIN); номер социального обеспечения в иностранном государстве; адрес в зарубежной стране. По российским юрлицам: ИНН; ОГРН; адрес в РФ; TIN; GIIN (Global Intermediary Identification Number); адрес представительства компании на территории зарубежного государства. Также иностранные банки сообщают ФНС о количестве вкладов/счетов граждан и компаний — резидентов РФ, а также дополнительные сведения об этих вкладах/счетах. К ним относятся: номер и валюта вклада/счета, дата его открытия и закрытия; баланс вклада/счета (сумма, изначально размещенная на вкладе/счете в зарубежном банке плюс любой дополнительный доход по нему: проценты, дивиденды, иной доход).

Принимая во внимание вышеуказанные проекты, представляется целесообразным усовершенствовать положения Закона № 173-ФЗ в целях его эффективного исполнения, а также обеспечения безопасности банковской системы России, ее эффективного функционирования.

Между тем, для исполнения требований действующего Закона № 173-ФЗ также не созданы все надлежащие условия.

Ряд аспектов, связанных с передачей информации об иностранных налогоплательщиках (в частности, соблюдение банковской тайны) еще не получили должного правового регулирования, как недостаточно проработанным представляются и положения самого Закона № 173-ФЗ.

Ситуация осложняется отсутствием законодательно установленных критериев отнесения клиентов к категории иностранных налогоплательщиков, а также четко обозначенных способов получения от них необходимой информации и других важных аспектов применения FATCA.

Закон № 173-ФЗ не устанавливает перечень иностранных государств, налоговым органам которых на основании данного закона, предоставляется

конфиденциальная информация о клиентах - иностранных налогоплательщиках, являющихся гражданами и юридическими лицами данных государств.

Учитывая, что критерии отнесения клиентов к категории клиента - иностранного налогоплательщика и способы получения от них необходимой информации определяются организациями финансового рынка на основании Закона № 173-ФЗ во внутренних документах, а перечень иностранных государств, налоговым органам которых предоставляется информация, составляющая банковскую тайну, отсутствует, можно сделать вывод о неизбежности возникновения разногласий в правоприменительной практике. Каждая кредитная организация вправе самостоятельно установить данные критерии во внутренних документах, а также определить информацию о гражданах и юридических лицах какого иностранного государства она будет запрашивать и передавать уполномоченным иностранным налоговым органам.

Не исключен риск недобросовестных либо неквалифицированных действий со стороны организаций финансового рынка (в первую очередь, не являющихся кредитными организациями) в части адекватности отражения требований FATCA и Закона № 173-ФЗ во внутренних документах и, как следствие, неправомерного раскрытия информации о своих клиентах и совершаемых ими операциях т.е. нарушения банковской тайны.

Обращает на себя также внимание, что установленные Законом № 173-ФЗ положения о передаче организациями финансового рынка иностранному налоговому органу информации о клиентах - иностранных налогоплательщиках сужает спектр сведений, охраняемых режимом банковской тайны, и, следовательно, требует более четкого правового регулирования.

Информация, составляющая банковскую тайну, относится к конфиденциальной информации, доступ к которой ограничен федеральным законом в целях защиты прав и законных интересов клиентов и корреспондентов кредитной организации, Банка России и организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов. Необходимо учитывать, что правовым основанием ограничения банковской тайны является норма права,

предусматривающая случаи предоставления информации, составляющей банковскую тайну, субъекта, которому производится раскрытие конфиденциальной информации, форму и порядок предоставления указанных сведений.

Так предоставляет ли банковское законодательство кредитным организациям право раскрывать требуемую FATCA информацию налоговым органам США и если вправе, то на каких условиях?

Как уже было отмечено, сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также в бюро кредитных историй на основании и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Ст. 26 Закона «О банках.» конкретизирует случаи и порядок предоставления информации, составляющей банковскую тайну, и содержит исчерпывающий перечень субъектов, которым предоставлено право доступа к указанным сведениям.

В свою очередь, Закон № 173-ФЗ смоделировал неоднозначную ситуацию. С одной стороны, кредитные организации и иные ОФР, на которые распространяются положения данного закона, становятся обладателями определенной информации о клиенте, по сути своей подпадающей под установленный ст. 26 Закона «О банках.» режим банковской тайны. Следовательно, указанная информация должна раскрываться организациями финансового рынка, в том числе кредитной организацией, третьим лицам с определенными ограничениями (с согласия клиента) и в определенном порядке. В противном случае организации финансового рынка обладают определенными «рычагами» воздействия на нерадивого и «несогласного» клиента, вплоть до расторжения договора на оказание финансовых услуг.

С другой стороны, положения специальной ст. 26 вышеупомянутого закона не устанавливают особого порядка раскрытия такой информации. Подобная ситуация обуславливает возникновение конфликта в праве - коллизии двух

федеральных законов - Закона № 173-ФЗ и Закона «О банках.», который, в целях устранения проблем в правоприменении, должен быть разрешен в максимально оперативные сроки.

Сведения, получаемые кредитной организацией на основании Закона № 173-ФЗ, а также в целях реализации требований FATCA, должны охраняться режимом банковской тайны. В связи с тем, что ст. 26 Закона «О банках.» не предусматривает тайну сведений о клиенте в отличие от ст. 857 ГК РФ, а право кредитной организации установить дополнительный перечень сведений, конфиденциальность которых гарантируется в рамках режима банковской тайны, сформулировано в законодательстве диспозитивно, необходимо обеспечить правовую охрану данных сведений.

Информация, получаемая кредитными организациями, в целях выявления среди лиц, заключающих (заключивших) с указанными организациями договор на оказание финансовых услуг, иностранных налогоплательщиков, должна быть включена в перечень сведений, составляющих банковскую тайну, и закреплена в ст. 26 Закона «О банках.». К сведениям, охраняемым режимом банковской тайны, должны относиться сведения, предоставляемые клиентами - иностранными налогоплательщиками, предусмотренные во внутренних документах кредитной организации, а также документы, предоставляемые указанными клиентами, которые подтверждают или опровергают статус

217

иностранного налогоплательщика .

Внесение сформулированных в первой главе изменений в ч. 1 ст. 26 Закона «О банках.» и установления на законодательном уровне исчерпывающего перечня сведений, составляющих банковскую тайну, посредством включения в указанный перечень информации о клиентах и корреспондентах кредитной организации, а также исключения из текста ч. 1 ст. 26 Закона «О банках.» фразы «об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит закону» также позволит законодательно закрепить гарантии тайны

²¹⁷ Фаткина Е.В. Банковская тайна в условиях глобализации мировых финансовых рынков: проблемы и тенденции правового регулирования // Право и экономика. № 3 (325) 2015. С. 75.

сведений, получаемых кредитной организацией на основании Закона № 173-ФЗ, а также в целях реализации требований иностранного закона, в том числе FATCA, что обеспечит их информационную безопасность. Эти изменения позволят исключить недобросовестные действия кредитных организаций и их служащих по разглашению указанной информации, в том числе конфиденциальных сведений, касающихся клиентов и корреспондентов, получаемых кредитными организациями на основании Закона № 173-ФЗ в целях реализации требований иностранного государства о налогообложении иностранных счетов, выявления иностранных налогоплательщиков и их обслуживания.

Кроме того, целесообразно закрепить в ст. 26 Закона «О банках...» право кредитных организаций предоставлять информацию об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, являющихся иностранными налогоплательщиками, с их согласия иностранным налоговым органам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Законом № 173-ФЗ.

В данной связи ст. 26 Закона «О банках.» предлагается дополнить абзацем следующего содержания: «Сведения о клиентах (юридических и физических лицах), на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов (иностранных налогоплательщиках) предоставляются иностранному налоговому органу и (или) иностранным налоговым агентам, уполномоченным иностранным налоговым органом на удержание иностранных налогов и сборов только с согласия самих клиентов и при условии соблюдения требований законодательства об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами». В целях обеспечения конфиденциальности вышеуказанной информации представляется обоснованным закрепить в ст. 26 Закона «О банках.» положения, устанавливающие обязанность субъектов, получивших доступ к указанной информации, не раскрывать данные сведения третьим лицам, дополнив ее следующим образом: «кредитная организация, Банк России, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по противодействию

легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Федеральным законом «Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом» . Также необходимо установить положения об ответственности за разглашение информации, получаемой в соответствии с вышеуказанным Федеральным законом.

В условиях раскрытия сведений об иностранных налогоплательщиках налоговым органам другого государства обеспечение информационной безопасности и конфиденциальности указанных сведений, составляющих банковскую тайну, становится важнейшей задачей государства. Защита банковской тайны, эффективная реализация прав и законных интересов клиентов кредитных организаций, обеспечение стабильности банковской системы в условиях создания механизмов глобального обмена конфиденциальной информацией, составляющей охраняемую законом тайну, носят стратегический характер.

Внесение изложенных положений в законодательство будет способствовать устранению неурегулированных аспектов отношений, связанных с обменом конфиденциальной информацией между уполномоченными налоговыми органами иностранных государств, а также совершенствованию правового регулирования банковской тайны, учитывающего динамику развития общественных отношений в национальной и международной сфере, касающейся банковской тайны.

²¹⁸ Фаткина Е.В. Банковская тайна в условиях глобализации мировых финансовых рынков: проблемы и тенденции правового регулирования // Право и экономика. № 3 (325) 2015. С. 76.

Необходимо также согласиться с изложенными в Заключении Комитета Государственной Думы по финансовому рынку на проект федерального закона№ 506758-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части передачи информации налоговым органам иностранного государства)^[215] положениями о том, что изменения, предусматривающие право кредитных организаций запрашивать у клиентов и передавать иностранным налоговым органам информацию, содержащую банковскую тайну, необходимую для удержания иностранных налогов и сборов, о своих контрагентах — иностранных налогоплательщиках, требуют значительной доработки, в частности, в части возложения на иностранного налогового органа и иностранного налогового агента обязательств по сохранению банковской тайны, в соответствии с требованиями российского законодательства.

Следует отметить, что правовая помощь в области обмена информацией, в том числе, составляющей банковскую тайну, предоставление такой информации компетентным органам иностранного государства в порядке и на основаниях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, установлены НК РФ и Федеральным законом № 115-ФЗ. Так, ч. 2 ст. 86 НК РФ, предусматривает право налоговых органов запрашивать информацию, составляющую банковскую тайну, а именно справки о наличии счетов, вкладов (депозитов) и (или) об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в банке, справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в банке на основании запроса уполномоченного органа иностранного государства в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Процедура предоставления банком сведений, составляющих банковскую тайну, согласно ч. 2 ст. 86 НК РФ существенно отличается от механизма передачи информации о счетах иностранных налогоплательщиков, предусмотренного Законом об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами. В соответствии с ч. 2 ст. 86 НК РФ предоставление информации, составляющей банковскую тайну, происходит на основании запроса налогового органа Российской Федерации, который запрашивает у банка необходимую информацию на основании запроса уполномоченного органа иностранного государства в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Ст. 10 Закона № 115-ФЗ закрепляет правовые основы сотрудничества органов государственной власти Российской Федерации, осуществляющих деятельность, связанную с противодействием легализации (отмыванию) доходов,полученных преступным путем, и финансированию терроризма, с компетентными органами иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Предоставление уполномоченным органом, а также иными органами государственной власти Российской Федерации, осуществляющими деятельность, связанную с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, соответствующей информации компетентным органам иностранных государств осуществляется по их запросам или по собственной инициативе в порядке и на основаниях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации или на основе принципа взаимности.

Ст. 10 Закона № 115-ФЗ содержит требования к предоставлению информации компетентным органам иностранного государства. Предусматривается, что передача компетентным органам иностранного государства информации, связанной с выявлением, изъятием и конфискацией доходов, полученных преступным путем, осуществляется в том случае, если она не наносит ущерба интересам национальной безопасности Российской Федерации

и может позволить компетентным органам этого государства начать расследование или сформулировать запрос.

Ст. 10 Закона № 115-ФЗ также устанавливает требования к использованию предоставленной информации, как в отношении компетентного органа иностранного государства, так и в отношении органов государственной власти Российской Федерации, осуществляющих деятельность, связанную с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Так, соответствующая информация, предоставляемая на основании запроса компетентного органа иностранного государства, не может быть использована без предварительного согласия соответствующих органов государственной власти Российской Федерации, а также в целях, не указанных в запросе.

Органы государственной власти Российской Федерации, осуществляющие деятельность, связанную с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, направившие запрос, также используют предоставленную информацию только в целях, указанных в запросе, а также обеспечивают ее конфиденциальность.

Статья 10.1 Закона № 115-ФЗ устанавливает положения об

информировании компетентных органов иностранных государств о запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами.

Согласно положениям данной статьи уполномоченный орган во взаимодействии с Центральным банком Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации и в порядке, определяемом Президентом Российской Федерации, информирует компетентные органы иностранных государств в целях реализации ими рекомендаций Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) о запрете лицам, замещающим (занимающим) государственные должности Российской

Федерации, должности первого заместителя и заместителей Генерального прокурора Российской Федерации, должности членов Совета директоров Банка России, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности федеральной государственной службы, назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом Российской Федерации, Правительством Российской Федерации или Генеральным прокурором Российской Федерации, должности заместителей руководителей федеральных органов исполнительной власти, должности в государственных корпорациях (компаниях), фондах и иных организациях, созданных на основании федеральных законов, назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации, должности глав городских округов, глав муниципальных районов, а также супругам и несовершеннолетним детям указанных лиц в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 07.05.2013 № 79-ФЗ «О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами»^[216], открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами.

Необходимо также отметить, что Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 2010 г. № 84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество»^[217] было одобрено Типовое соглашение между Российской Федерацией и иностранными государствами об избежании двойного

налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество, представленное Министерством финансов Российской Федерации, согласованное с Министерством иностранных дел Российской Федерации, Министерством экономического развития Российской Федерации и Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, в качестве основы для переговоров.

Подводя итог исследованию правового регулирования осуществления международного сотрудничества в области обмена конфиденциальной информацией, в том числе содержащей банковскую тайну, между уполномоченными государственными органами Российской Федерации и компетентными органами иностранного государства, можно сделать вывод о том, что развитие международного сотрудничества в сфере борьбы с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, уклонением от уплаты налогов, а также противодействие коррупции оказали существенное влияние на произошедшие изменения в иностранном и российском законодательстве.

Создание механизмов для реализации обозначенных направлений международного сотрудничества привело к развитию международных связей в области обмена конфиденциальной информацией между уполномоченными субъектами. Вследствии осуществления указанных процессов можно проследить тенденцию к расширению оснований для раскрытия информации, составляющей банковскую тайну, имеющую как трансграничный, так и национальный характер.

Принятие Закона № 173-ФЗ создало правовые основы для идентификации организациями финансового рынка среди своих клиентов лиц, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов, а также передачу конфиденциальной информации, содержащей банковскую тайну, в иностранный налоговый орган с согласия указанных клиентов - иностранных налогоплательщиков, а также при соблюдении требований ч. 4 ст. 3 данного Федерального закона.

Кроме того, как было указано выше, исходя из принципа взаимности Закон № 173-ФЗ предусматривает обязанность иностранных организаций финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, сообщать о реквизитах открытых у них счетов (вкладов) граждан Российской Федерации и юридических лиц, которые прямо или косвенно контролируются гражданами Российской Федерации, ежегодно в срок до 30 сентября года, следующего за годом, в течение которого указанные счета (вклады) были открыты, в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, по установленной им форме.

В случае неисполнения данной обязанности к иностранным организациям финансового рынка применяются меры, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Указанные процессы существенным образом модернизируют механизм правовой помощи в сфере обмена конфиденциальной информацией, составляющей охраняемую законом тайну, между уполномоченными органами иностранных государств и оказывают непосредственное влияние на национальное законодательство, регулирующее отношения, связанные с банковской тайной.