Конвенция подлежит применению в двух случаях.


Когда коммерческие предприятия сторон договора международной купли-продажи товаров находятся в разных государствах, участвующих в Конвенции (п. 1 "a" ст. 1).
Когда в силу коллизионной нормы в качестве применимого к договору национального права признается право государства - участника Конвенции, даже если коммерческое предприятие одной из сторон договора или обеих сторон не находится в государствах - участниках Конвенции (п. 1 "b" ст. 1). Причем это правило действует также в случае, когда стороны выбрали право государства - участника Конвенции в силу автономии воли сторон. Иными словами, применение к контракту права государства - участника Конвенции автоматически влечет применение Конвенции <1>. Хотя Конвенция не является обязательной для не участвующих в ней государств, имеются примеры ее применения судами таких государств в случае, когда коллизионные нормы ведут к применению права государства - участника Конвенции <2>.
<1> Некоторые государства - США, Канада (для провинции - Британская Колумбия), КНР, Чехия, Словакия, Сингапур и др. - сделали оговорку о неприменении п. 1 "b" ст. 1 Конвенции.
<2> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 24 комментария к ст. 1.)
Как уже отмечалось, термин "коммерческое предприятие стороны" характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). Таким образом, национальность (государственная принадлежность) стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции. При этом в комментарии к Венской конвенции 1980 г. И.С. Зыкин со ссылкой на зарубежные издания отмечает, что "коммерческим предприятием может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала. Если место деятельности агента, представительства, филиала продавца или покупателя тесно связано с договором купли-продажи и его исполнением, именно их следует рассматривать как коммерческое предприятие для целей п. 1 ст. 1 Конвенции" <1>. Нельзя не отметить некоторую ущербность такого подхода. Филиал или представительство являются структурными подразделениями юридического лица, а следовательно, от своего имени сделки заключать не могут, и все заключенные ими договоры считаются заключенными самим юридическим лицом.
<1> Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 10.
Национальность (государственная принадлежность) стороны не имеет значения для решения вопроса о применимости Конвенции (п. 3 ст. 1). Таким образом, если коммерческие предприятия сторон находятся в одном государстве, то Конвенция не применяется, хотя бы стороны и имели различные национальности <1>.
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 14 комментария к ст. 1.)
Примечательно, что в некоторых случаях нормы Конвенции применялись в качестве обычно- правовых.
Так, в деле N 5713, рассмотренном Арбитражем МТП в 1989 г., контракт купли-продажи не содержал положения о применимом праве. Следовательно, арбитры в качестве применимого права должны были избрать право, которое они считают подходящим. Таковым, по их мнению, является право продавца как право, тесно связанное с контрактом (при этом арбитраж не сослался на коллизионные нормы конкретного государства). Однако при установлении применимого к контракту торгового обычая арбитраж определил, что не существует лучшего источника, чем Венская конвенция 1980 г., положения которой были признаны применимыми, хотя государства, из которых происходили стороны, не участвовали в ней. В данном деле арбитраж столкнулся с вопросом о том, в течение какого периода времени покупатель должен известить продавца об имеющихся в товаре недостатках. Арбитраж отказался применять установленный правом продавца срок как несправедливо короткий и противоречащий общепризнанным торговым обычаям. Вместо этого арбитры применили установленный Венской конвенцией 1980 г. двухлетний срок, поскольку Конвенция является доказательством существования торгового обычая <1>.
<1> Приводится по: DiMattco L.A. The Law of International Contracting. The Hague: Kluwer Law International, 2000. P. 208 - 209.
В соответствии со ст. 6 Конвенции стороны могут исключить применение Конвенции, однако это надо сделать прямо и недвусмысленно, например записать в контракте, что к нему не применяются положения Венской конвенции 1980 г. В своем обзоре по применению Конвенции ЮНСИТРАЛ отмечает, что существует неопределенность по поводу того, могут ли стороны подразумеваемо (косвенно) исключить применение Конвенции <1>. Ряд судов и арбитражей считают, что исключить применение Конвенции таким способом нельзя, поскольку Конвенция не предусматривает прямо такой возможности.
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. п. 6, 7 комментария к ст.
6.)
Другие, наоборот, признают подразумеваемое исключение сторонами Конвенции, например, в случае, когда стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах- участниках, избирают право государства - не участника Конвенции <1>. В отечественной литературе такой позиции придерживается Г.К. Дмитриева, с точки зрения которой, если стороны, чьи коммерческие предприятия находятся в государствах - участниках Конвенции, избирают право государства - не участника Конвенции, должно применяться именно избранное сторонами национальное право, Конвенция же - лишь в субсидиарном порядке для восполнения пробелов в национальном праве <2>. По нашему мнению, данное утверждение неверно: в результате такого чрезмерно вольного толкования ст. 6 Конвенции игнорируется (прямо нарушается) п. 1 "a" ст. 1 Конвенции.
<1> См., например: Roberts J. International Sale of Goods. P. 59.
<2> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 400.
Нельзя согласиться и с позицией МКАС по этому вопросу, который исключил на основании ст. 6 Конвенции ее применение в ситуации, когда стороны согласовали применение к контракту действующего законодательства РФ. МКАС в данном деле согласился с позицией ответчика о том, что, поскольку "стороны в контракте обусловили применение российского законодательства, а не российского права, тем самым они своим соглашением исключили применение к контракту Венской конвенции 1980 г.". По мнению МКАС, "так как стороны предусмотрели применение национального законодательства, а не национального права, то следует полагать, что они тем самым в соответствии со ст. 6 Конвенции исключили ее применение к своим отношениям по поставке. Последние подлежат регулированию согласно нормам гражданского законодательства РФ о поставке (в частности, § 3 гл. 30 ГК РФ)" <1>.
<1> Дело N 141/2003, решение от 30 января 2004 г..
По всем вопросам, которых Конвенция не касается, или когда в Конвенции имеется пробел, который нельзя восполнить на основе ее общих принципов, применяется национальное право, определенное в соответствии с нормами международного частного права. В целом вопросы, которые должны быть разрешены национальным правом, можно разделить на две группы. Первую группу образуют вопросы, которые Конвенция прямо исключает: действительность договора, право собственности на проданный товар, ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. ст. 5 и 6). Вторую группу составляют вопросы, которые Конвенция просто обходит молчанием (например, касающиеся правоспособности сторон, представительства и доверенности, исковой давности, конкретный размер процентов годовых при просрочке исполнения денежных обязательств, положения о неустойке и др.). Некоторые из указанных вопросов традиционно исключаются из предмета регулирования международных конвенций (правоспособность сторон, права собственности на товар), другие не попали в сферу действия Конвенции, поскольку по ним не удалось достигнуть единообразного подхода. Ведь даже коллизионное регулирование данных отношений является отличным в праве различных государств.
Например, ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица в одних странах является разновидностью договорной ответственности, в других - деликтной. Исковая давность в странах общего права регулируется законом страны суда, в странах континентального права - обязательственным статутом. Правоспособность в одних странах регулируется личным законом, в других (например, в Англии) - подчиняется обязательственному статуту. В отношении же принципа реального исполнения Конвенция делает прямую отсылку к закону суда (ст. 28 Конвенции). В Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Конвенции со ссылками на судебную и арбитражную практику перечисляются вопросы, которые прямо в Конвенции не упомянуты, но исключались судами и арбитражами из сферы ее действия: действительность оговорки о выборе юрисдикции, положения о неустойке, соглашения об уступке полученного по договору, соглашения об урегулировании задолженности, зачета, исковой давности, признания долга и др. <1>.
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 13 комментария к ст. 4.)
Возникает неопределенность: являются ли эти проблемы коллизионными и могут ли они решаться в контексте традиционного коллизионного права как права, разрешающего коллизии между разнонациональными правовыми системами? Думается, что ответ на первую часть вопроса должен быть положительным, а на вторую - отрицательным. Традиционные коллизионно- правовые проблемы не возникают в ситуации, когда договор купли-продажи регулируется Венской конвенцией 1980 г., поскольку вопросы, которые охватываются обязательственным статутом, урегулированы в Конвенции. Те же вопросы обязательственного статута, которые в Конвенции не урегулированы, надлежит решать с учетом ее международного характера. Это обстоятельство ориентирует суд или арбитраж на привлечение дополнительных материалов разработки самой Конвенции, дополнительных документов, таких как Принципы УНИДРУА, а также иностранной судебной практики. Все это снимает с повестки дня коллизионный вопрос. И лишь в отношении тех ситуаций, которые относятся к обязательственному статуту, но не регулируются Конвенцией и не могут быть разрешены с учетом ее международного характера на основе дополнительных материалов, включается традиционный механизм коллизионного регулирования. При этом отдельные отношения, например принуждение стороны к реальному исполнению, Конвенция изымает из-под обязательственного статута и подчиняет закону страны суда (ст. 28) - единственной коллизионной привязке, прямо закрепленной в Конвенции.
Важно отметить, что ст. 7 Конвенции представляет собой разновидность коллизионной нормы, а положение о применении национального права направлено на решение коллизионного вопроса. Причем это не вопрос о соотношении международного и национального права, который решается в контексте ст. 7 ГК РФ - это вопрос, который решается на основании коллизионной нормы международного соглашения - Венской конвенции 1980 г.
Положение о субсидиарном применении национального права в ряде случаев вызывает неоднозначную оценку, прежде всего в связи с требованием ст. 7 Конвенции о применении для восполнения ее пробелов общих принципов, на которых она основана, и лишь затем суд или арбитраж может обращаться к поиску применимого права с помощью коллизионной нормы. При этом при толковании общих принципов, на которых основана Конвенция, в России принято применять Принципы УНИДРУА. Такой подход нельзя считать оправданным. За основу должны быть приняты правила толкования международных конвенций (ст. ст. 31 - 33 Венской конвенции 1969 г.), а также судебная и арбитражная практика различных стран, частично обобщенная ЮНСИТРАЛ.
Проблема, которую необходимо в данном случае разрешить, заключается в следующем: является ли восполнение пробелов Конвенции в соответствии с ее ст. 7 вопросом коллизионного права или относится к проблеме толкования Конвенции, что исключает постановку коллизионного вопроса. Российская судебно-арбитражная практика склонна рассматривать восполнение пробелов лишь в качестве коллизионного вопроса? По крайней мере в опубликованной практике по применению Венской конвенции 1980 г., как правило, не говорится о стремлении суда или арбитража к учету международного характера Конвенции, применении дополнительных средств толкования. Российские судебные решения не содержат ссылок на судебную или арбитражную практику других стран.
Так, в соответствии со ст. 13 Конвенции под письменной формой контракта понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу. Таким образом, факсимильная связь в соответствии с буквальным толкованием Конвенции не относится к письменной форме. Обычно в качестве аргумента против такой позиции выдвигается тезис о том, что во времена создания Конвенции факсимильная связь еще не была столь распространена, как в настоящее время, и поэтому не была упомянута в ее ст. 13, хотя факсимильное сообщение полностью удовлетворяет требованиям письменного документа. С таким подходом можно согласиться, сославшись, например, на общие принципы, на которых основана Конвенция (ст. 7). Однако МКАС в одном из своих дел использовал принципиально иные аргументы.
Иск в этом деле был предъявлен российской организацией (продавец) к кипрской фирме (покупатель) в связи с неоплатой товара, поставленного по контракту международной купли- продажи. Между сторонами состоялся обмен факсимильными сообщениями, которыми истец и ответчик изменили контракт. В своих возражениях по существу иска ответчик ссылался на недействительность упомянутых факсимильных сообщений, вносящих изменение в контракт, в связи с тем, что они не считаются совершенными в письменной форме в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. МКАС заявил, что в соответствии с предписаниями Конвенции (ст. 4) она не касается действительности самого договора. Если обязательность соблюдения письменной формы вытекает из норм национального права, этими нормами (а не Конвенцией) определяются требования к ее соблюдению.
В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, факсимильная связь, являющаяся видом электронной связи, прямо предусмотрена российским законодательством в качестве допустимого способа заключения договора в письменной форме. Представленные истцом факсимильные сообщения об изменении условий поставки выполнены на бланках московского представительства фирмы ответчика и подписаны представителем ответчика. При этом не имеет значения, какой факс использовал для передачи сообщений представитель ответчика (установленный в офисе или в каком-либо ином месте) <1>.
<1> Дело N 55/1998, решение от 10 июня 1999 г. // Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 111 -
116.
Представляется, что при толковании Венской конвенции 1980 г. в данном деле МКАС не вышел за пределы этого документа. Конвенция хотя и устанавливает необходимость соблюдения письменной формы для контрагентов из государств, сделавших специальное заявление в соответствии со ст. 96 Конвенции, но не раскрывает содержание понятия "письменная форма" (о чем, в частности, свидетельствует используемое в ст. 13 Конвенции слово "также"). Однако, с нашей точки зрения, арбитражу не следовало обращаться к применимому национальному праву. Вопрос о содержании понятия "письменная форма" по ст. 13 Конвенции должен решаться в соответствии со ст. 7 Конвенции, т.е. в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а также в соответствии со ст. ст. 31 - 33 Венской конвенции 1969 г., согласно которым в намерение разработчиков Венской конвенции 1980 г. не входило ограничение понятия "письменная форма" лишь упомянутыми в ст. 13 Конвенции средствами связи.
С точки зрения Т.Н. Нешатаевой, понятие письменной формы по Венской конвенции 1980 г. "необходимо определять по национальному праву", в ст. же 13 Конвенции содержится определение письменной формы "для тех стран, которые не имеют законодательного определения письменной формы" <1>. Представляется, что текст Венской конвенции 1980 г. не дает оснований для таких выводов. По мнению И.С. Зыкина, вопрос о форме договоров, когда коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится в России, изъят из сферы регулирования Венской конвенции 1980 г. и должен решаться в соответствии с правом, применимым в силу предписаний международного частного права (п. 2 ст. 7 Конвенции) <2>.
<1> См.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс: В 3 ч. М., 2004. С. 274.
<2> См.: Комментарий к ГК РФ, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой и др. М., 2004. С. 397.
Таким образом, при разрешении данного дела МКАС использовал традиционный для отечественной доктрины коллизионный подход: поскольку ст. 4 Конвенции прямо исключает вопросы действительности контракта из сферы действия Конвенции, МКАС напрямую обращается к коллизионной норме, и установив, что применимым правом является российское, толкует понятие "письменная форма" в соответствии с законами России. Однако целесообразно, с нашей точки зрения, использовать материальный подход, а именно - сослаться на материалы разработки Конвенции, свидетельствующие об общем намерении ее составителей не ограничивать письменную форму перечисленными в ст. 13 средствами связи. Что касается привлечения зарубежной практики, то с учетом ее большого разнообразия, а также возможности государств делать оговорки к ст. 12 Конвенции ее использование в данном случае вряд ли является целесообразным.
С нашей точки зрения, ссылка МКАС на ст. 4 Конвенции неоправданна: ст. 4 говорит о действительности договора, не связанного с его формой, поскольку вопрос формы урегулирован ст. ст. 11, 12, 13 и 96 Конвенции, и арбитражу следовало сослаться именно на эти статьи для обоснования применения российского права. Как отмечается в Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Конвенции, "вопрос о том, является ли контракт действительным, должен решаться на основании применимых национальных норм, за исключением вопросов, в отношении которых Конвенция предусматривает исчерпывающее регулирование" <1>. Обязательственный статут (из которого исходил МКАС) регулирует лишь последствия признания договора недействительным (в том числе и вследствие несоблюдения формы), но не саму действительность вследствие формы, которая в действующем законе определяется ст. 1209 ГК РФ.
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 3 комментария к ст. 4.)
Помимо Венской конвенции 1980 г. контракты международной купли-продажи товаров регулируются рядом других международных соглашений. В частности, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. <1>, измененная Протоколом 1980 г., установила единый четырехлетний срок исковой давности. Хотя Россия не участвует в данной Конвенции <2>, ее положения будут применяться к контрактам с участием российских контрагентов в случаях, когда применимым правом к договору окажется право государства - участника Конвенции при условии, что это государство не сделало оговорки о том, что будет применять Конвенцию только к отношениям сторон, имеющим свои коммерческие предприятия в ее государствах-участниках (п. 1 ст. 3).
<1> Вестник ВАС РФ. 1993. N 9.
<2> СССР участвовал в разработке этой Конвенции и подписал ее, однако Конвенция не была ратифицирована.
Коллизионное регулирование контракта международной купли-продажи строится по традиционной схеме: если стороны контракта не выбрали применимое право (п. 1 ст. 1210 ГК РФ), суд или арбитраж будет избирать национальное право самостоятельно на основании коллизионных норм. В России в качестве применимого к контракту международной купли-продажи при отсутствии соглашения сторон будет избрано право той страны, с которой договор наиболее тесно связан, а именно право той страны, где находится место жительства или основное место деятельности продавца (ст. 1211 ГК РФ). Избранное сторонами право применяется и к возникновению и прекращению права собственности на товар (п. 1 ст. 1210 ГК РФ), и к приемке исполнения по договору. При этом в отношении приемки исполнения по договору в ранее действовавших Основах была предусмотрена самостоятельная коллизионная привязка: принималось во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное (п. 6 ст. 166 Основ).
Если применимым правом к договору определено право России, то применяются положения ГК РФ о договоре поставки (§ 3 гл. 30), поскольку обычно контракт, попадающий под определение контракта международной купли-продажи товаров по Конвенции, соответствует конструкции договора поставки по ГК РФ <1>. Необходимо отметить, что общие положения о купле-продаже (§ 1), а также нормы о поставке (§ 3) гл. 30 ГК РФ основаны на соответствующих положениях Венской конвенции 1980 г. <2>.
<1> В случае если в контракте отсутствует условие о сроке передачи товара, то он не может быть признан договором поставки (согласно ст. 506 ГК РФ срок - существенное условие договора поставки) и к такому контракту подлежат применению общие положения ГК РФ о купле-продаже (§ 1 гл. 30). См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 15 - 16.
<2> Вместе с тем имеются и различия. Анализ некоторых расхождений между Конвенцией и ГК РФ см.: Розенберг М.Г. Правила для международного рынка // Закон. 2000. N 5. С. 41 - 42.
Как показывает судебно-арбитражная практика, обращение к коллизионному регулированию, как правило, возникает в связи с вопросами определения ответственности стороны за неисполнение своих обязательств по договору. Здесь нужно оговориться, что само понятие "ответственность" не употребляется в Конвенции. Вместо него используется понятие "средство правовой защиты", т.е. субъективное право, которое предоставляется потерпевшей стороне. В этом усматривается очевидное влияние англо-американского права.
Ранее уже отмечалось, что в Конвенции нашли свое отражение особенности, свойственные как англо-американскому праву, так и континентальным правовым системам. Например, ст. ст. 71 - 73 Конвенции происходят из общего права (ср. § 2-609 и 2-610 ЕТК США), в то время как ст. ст. 47 и 63, предоставляющие возможность установления дополнительного срока для исполнения обязательства, берут начало из континентального права (англо-американскому праву такие положения не известны).
Основным средством правовой защиты против нарушения договора по Конвенции является возмещение убытков. Убытки понимаются как реальный ущерб и упущенная выгода (ст. 74). Однако их размер не должен быть более того ущерба, который могла и должна была предвидеть нарушившая договор сторона <1>. Это последнее положение является отличительной чертой понятия убытков по Конвенции, и происходит оно также из общего права <2>, хотя схожие положения имеются и в законодательстве некоторых стран континентальной Европы <3>. В отличие от российских судов и арбитражей зарубежные суды при взыскании убытков по ст. 74 Конвенции специально исследуют вопрос о том, не превышает ли размер убытков той суммы, которую можно было предвидеть во время заключения контракта <4>.
<1> Аналогичное положение о предвидимости ущерба включено также в Принципы УНИДРУА (см. ст. 7.4.4).
<2> Дело Hadley v. Baxendale. См.: DiMattco L.A. Op. cit. P. 148.
<3> Например, согласно ст. 1150 французского ГК должник отвечает лишь за убытки, которые являются предвидимыми или должны быть предвидимыми, за исключением случаев, когда убытки причинены путем обмана.
<4> Например, дело Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp., рассмотренное американским судом в 1995 г. // 71 F.3d 1024 (2d Cir. 1995).
По нашему мнению, положение Конвенции о предвидимости размера убытков следует применять также в ситуациях, когда в суде или арбитраже ставится вопрос о возможности возложения на нарушившую договор сторону последствий, которые понесла другая сторона в связи с требованиями своего валютного, налогового, таможенного или иного административного законодательства. Сторона-нарушитель может сослаться на то, что в момент нарушения договора она не могла и не должна была предвидеть существование в стране контрагента таких императивных норм публичного законодательства, которые увеличили расходы потерпевшей стороны <1>. Практика МКАС, однако, идет по другому пути: арбитраж квалифицирует расходы, которые российская сторона несет в соответствии с российским валютным законодательством, как убытки и взыскивает их с нарушивших договоры иностранных лиц <2>.
<1> Подр. см.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. М., 2005. С. 162 - 164.
<2> См., в частности, дело N 38/1996, решение от 28 марта 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 189 - 192; дело N 345/1999, решение от 21 июня 2000 г. // Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 296 - 298; см. также: Практика МКАС за 2003 г. С. 72, 108.
В качестве одной из форм оперативного воздействия на нарушителя договора Конвенция предусматривает принуждение к исполнению договора в натуре. Однако согласно ст. 28 Конвенции суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании собственного закона в отношении аналогичных договоров купли- продажи, не регулируемых Конвенцией.
Исполнение договора в натуре как форма ответственности характерна для государств континентальной Европы <1>, в то время как в странах англо-американского права такая форма ответственности носит исключительный характер <2>. Суды общего права по общему правилу не выносят решения о присуждении реального исполнения (specific relief) за нарушение контракта. Обычно они выносят решения о присуждении убытков в виде суммы денег, которая должна возместить истцу его убытки <3>. К реальному исполнению суды обращаются в случае, когда взыскание убытков не является адекватным возмещением, например в договорах о продаже произведений искусства, а также в некоторых коммерческих контрактах (например, при нарушении контракта на передачу акций). Поэтому английский Закон о купле-продаже 1979 г. (s. 50) ограничивает возможность присуждения к реальному исполнению случаями, когда контракт заключается на поставку "специфического товара" <4>.
<1> Так, согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ при ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан его исполнить в натуре даже в случае, если он уплатил неустойку или возместил убытки.
<2> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 198 - 219; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. 1. С. 458 - 461.
<3> См.: Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Op. cit. P. 306.
<4> При этом, как отмечает Л. Марасингх, право суда на присуждение к реальному исполнению является дискреционным, и по общему правилу такое решение не будет вынесено, если только компенсация не будет неадекватной в отношении убытков. См.: Marasinghe L. Contract of Sale in International Trade Law. Singapore: Butterworths Asia, 1992. P. 179.
Статья 2-716(1) ЕТК США предусматривает, что "реальное исполнение может быть присуждено там, где товары являются уникальными, или в иных подобных случаях". Однако реальное исполнение редко присуждается в контрактах купли-продажи товаров. В рыночной экономике предполагается, что за исключением таких уникальных предметов, как объекты искусства, всегда имеются заменимые товары. Реальное исполнение традиционно рассматривается как вопрос юрисдикции, и, следовательно, стороны не могут расширить применение данной формы <1>. Отсюда становится понятным требование ст. 28 Конвенции о подчинении вопроса принуждения к реальному исполнению закону страны суда. Соответственно, в странах англо-американского права суд, руководствуясь Конвенцией, как правило, не сможет вынести решение об исполнении в натуре, причем даже в ситуациях, когда в качестве субсидиарного по отношению к Конвенции применимо право государства континентальной Европы. Вместе с тем, как отмечается в российской литературе, в последнее время судебная практика, особенно в США, свидетельствует о более широком использовании института принудительного исполнения в натуре <2>.
<1> См.: Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Op. cit. P. 308 - 312.
<2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 461, 466 (авторы главы - Р.Л. Нарышкина и А.С. Комаров).
Стороны в договоре могут предусмотреть и иные средства правовой защиты, например неустойку, которая будет применяться в соответствии с применимым национальным правом. Однако вопрос о последствиях договорных штрафов и неустоек будет решаться на основе норм применимого национального права <1>. Например, в странах англо-американского права существенными чертами ответственности являются исключительно компенсационный характер и невозможность взыскания штрафных санкций. Как уже отмечалось, основной формой ответственности в странах общего права является возмещение убытков. Неустойки и прочие формы ответственности, по общему правилу, взысканию не подлежат (не пользуются судебной защитой). Правда, функцию неустойки в определенной степени выполняет институт заранее согласованных убытков (liquidated damages) <2>.
<1> См.: Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 126.
<2> См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М., 1993. С. 78; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 482 - 483; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 651; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. 238.
А. Франсворт указывает, что квалификация условия договора как заранее исчисленных убытков основывается на трех критериях:
убытки, проистекающие из нарушения договора, должны быть неопределенными по сумме и трудно доказываемыми;
должно быть намерение сторон рассчитать их заранее;
сумма заранее исчисленных убытков должна быть разумной, т.е. явно не диспропорциональной презюмируемым потерям или ущербу.
Всякая же неразумно большая по размеру неустойка должна признаваться недействительной как штраф (penalty) <1>. В свою очередь, А.С. Комаров и Р.Л. Нарышкина отмечают, что штрафом признается сумма, если она (а) чрезмерно велика и несопоставима с максимальной суммой убытков, которые могут быть доказаны, и (б) несопоставима с размером образовавшейся задолженности. При этом при квалификации договорного положения в качестве заранее исчисленных убытков (liquidated damages) или штрафа (penalty) используемая сторонами в договоре терминология не имеет юридического значения <2>.
<1> См.: Farnsworth E.A., Mozolin V.P.
Op. cit. 305.
<2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 482.
В целом существенное различие между странами общего и континентального права в отношении неустоек проявляется в следующем: если судья в общем праве придет к выводу, что размер неустойки является чрезмерным, он признает соответствующее положение договора недействительным как штраф, тогда как во Франции и Германии уменьшит размер неустойки.
Конвенция предусматривает право стороны на взыскание с просрочившей стороны процентов по денежным обязательствам. Причем взыскание процентов не зависит от требования возмещения убытков. Поскольку Конвенция не устанавливает ставку процентов, а также не предусматривает порядок ее определения, ставка должна определяться исходя из положений применимого национального права. Как свидетельствует практика МКАС, наиболее часто субсидиарно к Венской конвенции 1980 г. применяются именно положения национального права о взыскании процентов <1>. Так, при применимом российском праве, если обязательство выражено в рублях, размер процентов сообразно сложившейся практике определяется исходя из учетной ставки банковского процента, установленной ЦБ РФ. Если же обязательство выражено в иностранной валюте, применяется ставка банковского процента, существующая в месте нахождения кредитора (в России применяется ставка по краткосрочным кредитам в иностранной валюте) <2>.
<1> См., например, дело N 220/1996, решение от 11 апреля 1997 г. // Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 195; см. также: Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 1998. N 5. С. 108.
<2> См.: п. п. 51, 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
В практике зарубежных арбитражей размер ставки процентов определялся как на основании применимого национального права, так и путем обращения к общим принципам Конвенции (ст. 7).
Так, в решении Арбитража МТП 1995 г. по делу N 8128 <1> арбитры постановили, что определение размера процентов согласно ст. 78 Венской конвенции 1980 г., исходя из применимого национального права, ведет к применению законодательства продавца как стороны, чье исполнение является "характерным". Однако арбитры отказались следовать такому подходу и вместо этого сослались на ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА, которые, по их мнению, и составляют те общие принципы, на которых основана Конвенция. Согласно п. 2 ст. 7.4.9 Принципов размер процентов годовых должен составлять среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков, превалирующую в отношении валюты платежа в месте платежа, либо, если такая ставка отсутствует в этом месте, то такую же ставку в государстве валюты платежа. При определении ставки арбитраж исходил из данной статьи, однако не применил ее буквально. Вместо этого арбитраж применил ставку LIBOR + 2%, поскольку, по его мнению, именно данный размер процентов соответствует обычным кредитным ставкам, которые взимаются банками по коммерческим кредитам.
<1> См.: Berger K.P. International Arbitral Practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // American Journal of Comparative Law. 1998. N 46-129. P. 134 - 135.
Сложные проблемы соотношения коллизионно-правового и материального методов регулирования возникают в связи с регулированием внешнеторговых бартерных сделок, т.е. таких, в которых расчеты за поставленный товар производятся встречной поставкой (поставками). Бартерный договор по своей юридической природе соответствует договору мены по российскому законодательству. Таким образом, одно и то же явление именуется по-разному, с одной лишь особенностью: бартер - это обмен в сфере предпринимательской деятельности. Причем более корректно применение термина "бартер" именно к внешнеторговым сделкам <1>.
<1> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 339.
Следует учитывать особенности выбора применимого права к товарообменным (бартерным) сделкам. В соответствии с п. 2 ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются правила соответствующих статей, регулирующих куплю-продажу. При этом каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он дает, и покупателем имущества, которое он получает. Пункт 3 ст. 1211 ГК РФ, как и ст. 166 ранее действовавших Основ, не содержит самостоятельной коллизионной привязки для договоров мены. Как справедливо отмечает М.Г. Розенберг, "при применении ст. 166 Основ оказывается неясным, право страны какого из участников договора следует применять к отношениям сторон, в которых оба они выступают в роли продавцов" <1>. С точки зрения А.П. Белова, к отношениям по бартеру (договору мены) нужно по аналогии с договором купли-продажи "применять право продавца или, точнее сказать, право поставщика" <2>. Это предложение бессмысленно, поскольку автор не уточняет, какую из сторон бартерного договора следует считать поставщиком.
<1> Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. С. 55.
<2> Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М., 2001. С.175.
Поскольку для бартерных сделок не установлен самостоятельный коллизионный критерий, определение применимого права должно осуществляться на основании п. 1 ст. 1211 ГК РФ - по праву стороны, с которой договор наиболее тесно связан, принимая во внимание место заключения договора, валюту цены и платежа, язык контракта и другие обстоятельства <1>. Возможно также определять применимое право, исходя из п. 2 ст. 1211 ГК РФ, - по праву стороны, чье исполнение по договору имеет решающее значение для его содержания (ранее - п. 5 ст. 166 Основ).
<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. С. 73 -
74.
В практике МКАС применимым к бартерному договору признавалось право стороны, которая надлежащим образом исполнила свое обязательство.
Например, в одном из дел МКАС применил право государства стороны, выполнившей свои обязательства (поставившей товар по бартерной сделке), притом что другая сторона своих обязательств не выполнила. С ответчика была взыскана стоимость товаров, предусмотренных в качестве встречной поставки <1>.
<1> Дело N 326/1994, решение от 28.06.1995 // Практика МКАС за 1992 - 1995 гг. С. 122 - 124.
Такой подход нельзя признать обоснованным. Как справедливо указывает В.Л. Толстых, "в принципе добросовестность (исполнила ли сторона условия договора) определяется после выбора применимого права и зависит от него, а не наоборот" <1>.
<1> Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. С. 73 - 74.
Статья 2 2003 г. ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" содержит определение внешнеторговой бартерной сделки как сделки, совершаемой при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающей обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделки, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств. Согласно ст. 44 Закона внешняя торговля товарами, услугами и интеллектуальной собственностью с использованием внешнеторговых бартерных сделок может осуществляться только при условии, что такими сделками предусмотрен обмен равноценными по стоимости товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, а также обязанность соответствующей стороны оплатить разницу в их стоимости в случае, если такой сделкой предусматривается обмен неравноценными товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью.
Непосредственно бартерным сделкам посвящен Указ Президента от 18 августа 1996 г. N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок" <1>, а также принятое в его развитие Постановление Правительства РФ от 31 октября 1996 г. N 1300 "О мерах по государственному регулированию внешнеторговых бартерных сделок" <2>. Основное содержание Указа и Постановления относится к сфере валютного и таможенного регулирования, но для целей настоящей работы представляет интерес определение термина "внешнеторговая бартерная сделка". Под этим Указ понимает совершаемые при осуществлении внешнеторговой деятельности сделки, предусматривающие обмен эквивалентными по стоимости товарами, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности. При этом к бартерным сделкам не относятся сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных платежных средств. Согласно п. 2 Указа бартерные сделки совершаются в простой письменной форме путем заключения двустороннего договора мены, который должен соответствовать определенным в Указе требованиям.
<1> СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4141.
<2> СЗ РФ. 1996. N 46. Ст. 5250.
Как справедливо отмечается в литературе, не всякий бартерный договор (в том смысле, в каком он понимается в Указе) можно квалифицировать как договор мены. Например, если в качестве встречного удовлетворения за поставленный товар предусматриваются выполнение работ, оказание услуг, передача исключительных прав и т.д., то такие сделки по российскому праву должны квалифицироваться как смешанные договоры (ст. 421 ГК РФ) <1>. Кроме того, согласно п. 2 ст. 568 ГК РФ, если обмениваемые товары признаются неравноценными, соответствующая сторона должна оплатить разницу в ценах. Однако согласно Указу бартерная сделка обязательно должна быть эквивалентной и не может предусматривать денежных доплат. Данное положение Указа не может применяться в силу противоречия ст. 44 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности". Кроме того, как справедливо отмечает И.В. Елисеев, "определение бартерной сделки по Указу Президента РФ от 18.08.1996 очевидно противоречит п. 1 ст. 454 ГК РФ и, по этой причине, не имеет юридической силы" <2>.
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. С. 258 - 259.
<2> Елисеев И.В. Указ. соч. С. 105.
Вопрос о том, применима ли к бартерным сделкам Венская конвенция 1980 г., носит спорный характер. С одной стороны, в Венской конвенции 1980 г. не указано, в какой форме должна уплачиваться цена: ст. 53 говорит об обязанности покупателя "уплатить цену за товар". Следовательно, нет препятствия к тому, чтобы применять к бартерным сделкам положения этого документа. "С другой стороны, - как отмечается в авторитетном комментарии к Конвенции, - анализ текста... Конвенции и подготовительных материалов к ней не дает оснований для вывода, что имелось в виду охватить Конвенцией и товарообменные (бартерные) сделки". Поэтому, если стороны намерены подчинить бартерный договор Венской конвенции 1980 г., целесообразно это прямо оговорить <1>. Полагаем, что последняя точка зрения является более обоснованной, особенно учитывая тот факт, что в зарубежных странах бартерные сделки "обычно... не рассматриваются как купля-продажа и изымаются из сферы действия правовых норм о купле- продаже" <2>.
<1> См.: Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 15.
<2> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 20. А.С. Комаров (автор соответствующей главы) в качестве примера приводит английский Закон о продаже товаров 1979 г. (п. 1 ст. 2).
Так, предметом рассмотрения МКАС был спор между российской и венгерской организациями по бартерному контракту. По мнению МКАС, бартерный контракт между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г., рассматривается как два договора купли-продажи, регулируемых Венской конвенцией 1980 г. В этих условиях МКАС признал применимой к отношениям сторон Венскую конвенцию 1980 г. <1>.
<1> Дело N 407/1996, решение от 11 сентября 1998 г. // Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 157 - 159.
Вопрос о применении Конвенции к бартерным сделкам поднимается также в зарубежной литературе. С точки зрения Дж. Хонольд, обмен товарами не исключается по Конвенции, поскольку отсылка к цене сделана в общей форме (например, в ст. ст. 53, 55 - 59). Кроме того, исходя из общего принципа автономии сторон, стороны свободны "так обустраивать сделку, как это им представляется удобным" <1>. Напротив, М. Пралес считает, что Конвенция "регулирует лишь те контракты, в которых товары обмениваются на деньги" <2>. При этом, как справедливо отмечает Дж. Робертс, ни один из упомянутых комментаторов не дает убедительных аргументов в пользу своей точки зрения <3>.
<1 > Honnold J. Uniform Law of International Sales. 2nd ed. 1991. P. 103.
<2> Pryles M. An assessment of the Vienna Sales Convention // AMPI Yearbook. 1989. P. 346.
<3> Roberts J. International Sale of Goods. P. 49.
Рассмотрение бартерного договора как совокупности двух самостоятельных договоров купли-продажи с точки зрения коллизионного регулирования может привести к применению к одному и тому же договору двух различных правопорядков (в ситуации, когда стороны не избрали применимое к бартерному договору право) и, как следствие, к конфликту между ними. Поэтому предпочтительно применять к такому договору право, наиболее тесно с ним связанное (п. 2 ст. 1211 ГК РФ).
Большое распространение в практике отечественных предпринимателей получили дистрибьюторские соглашения с иностранными лицами, согласно которым собственник товара (принципал) передает его для реализации дистрибьютору, при этом сохраняя контроль за территорией распространения товара, определением его конечных потребителей и ценовой политикой. Практика показывает, что принципалами, как правило, выступают иностранные коммерсанты и юридические лица, а отечественные предприниматели и организации - дистрибьюторами.
Вопрос о квалификации дистрибьюторского соглашения является дискуссионным. Как отмечалось в Постановлении одного из российских судов, "дистрибьютор не является потребителем товара, поскольку покупает товар не для удовлетворения личных нужд, а для его перепродажи в пределах оговоренной территории (рынка)" <1>. Главное отличие дистрибьюторских соглашений от агентских состоит в том, что агент (в отличие от дистрибьютора), как правило, не становится собственником товара. В то же время в отличие от договора купли- продажи дистрибьюторские соглашения ограничивают права дистрибьютора по распоряжению товаром, а также содержат множество дополнительных, не характерных для купли-продажи постановлений, связанных с организацией продаж и продвижением продукции на определенной территории (предоставление дистрибьютором маркетинговых и рекламных услуг, организация торговых мест по реализации товаров и пр.).
<1> См.: Постановление ФАС МО от 8 октября 2002 г. по делу N КА-А40/6725-02.
Как известно, ГК РФ не содержит каких-либо специальных положений о дистрибьюторских соглашениях. Вместе с тем согласно п. 2 ст. 421 Кодекса стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (так называемый непоименованный договор). Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Несмотря на то, что Кодекс не упоминает дистрибьюторские соглашения, их заключение и исполнение допускается российским правом до той степени, в которой они не противоречат императивным нормам российского права.
Российская судебно-арбитражная практика квалифицирует дистрибьюторские соглашения по-разному. В частности, такие соглашения рассматриваются как: смешанный договор; договор особого рода (sui generis); агентский договор;
договор купли-продажи с дополнительными услугами по выбору потребителей; договор возмездного оказания услуг;
договор на организацию будущих продаж (рамочный договор) <1>.
<1> См. об этом: Дашян М.С. Дистрибьюторский договор в международном коммерческом обороте // Право и политика. 2004. N 10; Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. N 3; Руденко А.В. О дистрибьюторском договоре // Юрист. 2006. N 8.
В случае квалификации дистрибьюторского соглашения как смешанного договора, содержащего элементы различных договоров (как правило, купли-продажи, агентского, комиссии, франчайзинга и др.), при возникновении спора между сторонами суд будет применять к отношениям сторон по такому дистрибьюторскому соглашению в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в таком соглашении, т.е. правила о договоре купли- продажи, агентском соглашении, комиссии, франчайзинге и др. (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Справедливо также рассматривать дистрибьюторское соглашение как договор особого рода (sui generis), прямо не предусмотренный российским правом (непоименованный договор), но допускаемый им до той степени, до которой такое дистрибьюторское соглашение не противоречит императивным нормам общего применения (например, запрету на злоупотребление стороной своим доминирующим положением).
Часто в судебной практике дистрибьюторские соглашения квалифицируются как агентские договоры. Согласно российскому законодательству по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Основываясь на указанном положении, можно заключить, что отношения сторон по дистрибьюторскому договору могут квалифицироваться как агентские, если принципал продолжает оставаться собственником товара, в то время как дистрибьютор, действующий от имени принципала или от своего имени, лишь выполняет инструкции принципала. Однако такая схема взаимоотношений встречается на практике нечасто: обычно дистрибьютор действует от своего имени и за свой счет (не за счет принципала).
Следует отметить, что сходное определение коммерческого агентства (commercial agency) содержится в Директиве ЕС N 86/653/EEC <1>, согласно которой коммерческий агент определяется как "самостоятельный посредник, имеющий полномочие на ведение переговоров о купле-продаже товаров от имени другого лица (принципала) или на ведение переговоров и заключение таких сделок от имени принципала" (ст. 1). Однако в отличие от положений российского права об агентских соглашениях (ст. ст. 1005 - 1011 ГК РФ) Директива ЕС предусматривает специальные правила о возмещении (компенсации), уплачиваемом агенту по прекращении агентского соглашения.
<1> См.: Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // http://eur- lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31986L065 3&model=guichett.
Опубликованная российская судебно-арбитражная практика исходит также из квалификации дистрибьюторского соглашения как договора на организацию будущих продаж (рамочного соглашения). Так, в Постановлении от 18 мая 1999 г. N 7073/98 Президиум ВАС РФ квалифицировал дистрибьюторский договор как "договор на организацию отношений по поставкам продукции с оказанием услуг по поиску покупателей". Действительность и исполнимость таких соглашений зависит от того, заключат ли их стороны соответствующие договоры купли-продажи. Дистрибьюторское соглашение может рассматриваться как контракт купли-продажи, если стороны обозначат по крайней мере наименование и количество подлежащих поставке товаров, т.е. существенные условия договора поставки.
Поскольку дистрибьюторское соглашение квалифицируется как рамочный договор, при его заключении сторонам рекомендуется, чтобы соответствующие заказы дистрибьютора делали ссылку на само это соглашение для того, чтобы обязательства сторон по договорам поставки соответствовали их обязательствам по дистрибьюторскому соглашению. В противном случае заказы дистрибьютора могут рассматриваться в качестве самостоятельных контрактов купли- продажи, не связанных с дистрибьюторским соглашением <1>. Следует отметить, что довольно распространенной на практике является ситуация, когда поставка соответствующей партии товара по дистрибьюторскому соглашению оформляется отдельными соглашениями купли-продажи <2>.
<1> См., в частности, Постановление ФАС МО от 28 сентября 1998 г. по делу N КГ-А40/2252-
98.
<2> См. также по указанному вопросу: Дашян М.С. Указ. соч.
Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны внешнеэкономических сделок вправе выбирать любое национальное право в качестве применимого к их сделке. Практика показывает, что в большинстве случаев иностранный дистрибьютор настаивает на применении своего национального права. Очень часто в контрактах также предусматривается, что иностранный принципал не дает каких- либо гарантий в отношении поставляемого товара или такие гарантии предоставляются на основе иностранных законов. Данные и подобные им договорные положения не соответствуют российскому законодательству о защите прав потребителей об ответственности производителя/поставщика за качество товара, а также об ответственности за вред, причиненный товаром. Причем вышеуказанные нормы российского права должны применяться судом независимо от применимого к контракту иностранного права как сверхимперативные нормы (ст. 1192 ГК РФ).
Поскольку дистрибьютор получает право торговать произведенным или принадлежащим принципалу товаром на эксклюзивных началах, в договорах обычно присутствуют положения о правах дистрибьютора на торговые знаки, а также положения о необходимости регистрации в России соответствующего товарного знака согласно российскому законодательству (п. 2 ст. 1232 ГК РФ). При этом иностранному принципалу - обладателю прав на товарный знак для защиты своих прав в России рекомендуется заключить с дистрибьютором отдельный лицензионный договор (зарегистрировав его в Роспатенте), поскольку соответствующие положения дистрибьюторского соглашения о товарном знаке не всегда могут отвечать требованиям российского права о лицензионном договоре (ст. ст. 1235 - 1237 ГК РФ).
В судебной и арбитражной практике зарубежных стран ставился вопрос о возможности применения к дистрибьюторскому соглашению Венской конвенции 1980 г. Как отмечается в Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Конвенции, большинство судов пришли к выводу, что Конвенция не применяется к дистрибьюторским соглашениям, так как целью этих соглашений является скорее организация дистрибуции, чем передача права собственности. Однако различные контракты о продаже товаров, заключенные во исполнение дистрибьюторского соглашения, могут регулироваться Конвенцией <1>. Не регулируются Венской конвенцией 1980 г. и агентские соглашения <2>.
<1> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 6 комментария к ст. 1.)
<2> См.: Там же. (См. п. 9 комментария к ст. 4.)
Как правило, дистрибьюторские соглашения предусматривают переход к дистрибьютору права собственности на поставляемые товары, а соответствующие поставки товара могут быть рассмотрены как отдельные договоры купли-продажи. В соответствии с российским правом (ст. 209 ГК РФ) собственник имущества вправе по своему усмотрению распоряжаться указанным имуществом, включая право продавать и перепродавать товар любому лицу по любой цене в России или за рубежом. Обычно дистрибьюторские соглашения ограничивают права дистрибьютора по продаже товара определенной территорией. Они также нередко предписывают продавать товары лишь определенным категориям потребителей (клиентов) и по оговоренной цене.
Такие ограничения прав следует признать недействительными как противоречащие императивным нормам российского права: в соответствии с п. 2 ст. 9 ГК РФ "отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом". Хотя дистрибьюторские соглашения, содержащие подобные ограничения, распространены на практике, их исполнимость зависит исключительно от доброй воли сторон договора, точнее, - от согласия дистрибьютора добровольно соблюдать взятые на себя ограничения в обмен на предоставление принципалом эксклюзивных прав по продаже товара на оговоренной территории. Однако, если дистрибьютор нарушит свои обязательства по положению об эксклюзивности, содержащемуся в дистрибьюторском соглашении (например, продаст товары другим потребителям, чем это предусмотрено соглашением, или по другой цене, или на других сегментах рынка, чем это было согласовано сторонами), принципал не сможет принудительно исполнить указанное договорное положение об эксклюзивности путем обращения к российскому суду в силу положений ст. 9 ГК РФ: суд признает соответствующие положения контракта недействительными (ст. 168 ГК РФ).
С нашей точки зрения, существует высокая вероятность того, что норма ст. 9 ГК РФ может быть квалифицирована российским судом как сверхимперативная, имеющая преимущество перед применимым к дистрибьюторскому соглашению иностранным правом (ст. 1192 ГК РФ). Более того, нарушение (неприменение) иностранным судом или арбитражем ст. 9 ГК РФ может служить основанием для отказа российского суда в признании и приведении в исполнение в России такого решения иностранного суда или арбитража.
Согласно российскому праву допускается включение положения об эксклюзивности в агентские соглашения в том, что касается обязательств агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре (п. 2 ст. 1007 ГК РФ). Заметим, что Кодекс говорит об обязательстве агента не заключать аналогичных агентских договоров с другими принципалами, но не клиентами (потребителями), что обычно предусматривается в дистрибьюторских соглашениях. Более того, согласно п. 3 ст. 1007 ГК РФ условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.
Таким образом, если стороны дистрибьюторского соглашения включат в него положения, которые будут сходными с теми, которые содержатся в агентских соглашениях, российский суд будет рассматривать данное дистрибьюторское соглашение в качестве агентского договора и применит к нему все положения российского права об агентских соглашениях, включая вышеупомянутые правила, запрещающие агенту ограничивать конкуренцию на рынке.
Учитывая положения ст. 9 ГК РФ, а также нормы Кодекса об агентских соглашениях, наиболее предпочтительным для достижения целей принципала и защиты его интересов является использование экономических инструментов, таких как продажа дистрибьютору товаров под определенными условиями, в частности под обращенным к дистрибьютору требованием следовать определенной ценовой политике принципала, соблюдать ограничения в отношении потребителей и территории. В случае если дистрибьютор не будет следовать установленным условиям, принципал должен иметь право на безусловное одностороннее расторжение соглашения.
В связи с этим в соглашении необходимо четко зафиксировать, что нарушение дистрибьютором какого-либо из положений об эксклюзивности является существенным нарушением соглашения, дающим право принципалу на его одностороннее расторжение <1>.
<1> Право на одностороннее расторжение допускается ГК РФ: п. 1 ст. 450 ГК предусматривает возможность расторжения договора по соглашению сторон, в том числе, очевидно, и в ситуациях, когда такое соглашение сторон зафиксировано в самом договоре.
При рассмотрении проблем регулирования дистрибьюторских соглашений в России нельзя не затронуть также российское законодательство о защите конкуренции. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ "не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке". Указанное положение конкретизировано антимонопольным законодательством, прежде всего ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>. Указанный Закон является новым, и пока не существует устойчивой судебной практики по его применению. В числе прочих положений ст. ст. 11 и 12 данного Закона имеют прямое отношение к рассматриваемым в настоящей работе вопросам. Согласно ст. 11 соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке запрещены, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Указанные соглашения также запрещаются, если они ведут или могут привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок (доплат) или наценок или к необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).
<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434 (с послед. изм.).
Нарушение вышеприведенных положений служит основанием для объявления судом соответствующих сделок недействительными, в том числе по искам, предъявленным ФАС России. Однако в соответствии со ст. 12 ФЗ "О защите конкуренции" дистрибьюторские соглашения можно рассматривать как разновидность так называемых вертикальных соглашений, т.е. соглашений между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом. На основании ст. 12 указанного Закона заключение таких соглашений между хозяйствующими субъектами допускается, если доля каждого из них на любом товарном рынке не превышает 20% (доля определяется ФАС России).
Необходимо отметить, что вышеуказанные положения российского Закона не имеют утвердительного решения в российской судебной практике и существует множество различных мнений среди ученых и практиков по вопросу о том, является ли ст. 12 Закона исключением из правил, предусмотренных ст. 11, или нет. Отсутствие какого-либо официального разъяснения по этому вопросу не может исключить различные ответы, а следовательно, трудно предвидеть судебную практику.
<< | >>
Источник: В.А. КАНАШЕВСКИЙ. ВНЕШНЕ-ЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ: МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ И КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ, 2011. 2011

Еще по теме Конвенция подлежит применению в двух случаях.:

  1. Бог улыбается в двух случаях
  2. Особые случаи применения пиявок
  3. КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ И ДОСТОИНСТВА ЧЕЛОВЕКА В СВЯЗИ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ДОСТИЖЕНИЙ БИОЛОГИИ И МЕДИЦИНЫ: КОНВЕНЦИЯ О ПРАВАХ ЧЕЛОВЕКА И БИОМЕДИЦИНЕ Совет Европы, Страсбург, ноябрь,1996
  4. Конвенции и рекомендации МОТ
  5. 3. Гаагские конвенции о праве, применимомк деликтным обязательствам
  6. 32. КОНВЕНЦИЯ СНГ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ИНВЕСТОРА 1997 г
  7. 4. Межамериканская конвенция о праве,применимом к международным контрактам, 1994 г.
  8. Конвенция и ущемление статуса семьи
  9. 36. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИПРОДАЖИ ТОВАРОВ. ВЕНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ 1980 Г
  10. 39. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗОВ. ВАРШАВСКАЯ КОНВЕНЦИЯ 1929 Г
  11. 3. Римская конвенция о праве,применимом к договорным обязательствам, 1980 г.
  12. КОНВЕНЦИЯ О ПРАВАХ РЕБЕНКА(UNICEF, Детский фонд ООН)
  13. 3. Гаагская конференция по международному частному правуи гаагские конвенции
  14. О ДВУХ МЕТОДАХ ЦЕЛИТЕЛЬСТВА
  15. Из двух зол выбирают меньшее.
  16. На двух свадьбах сразу не танцуют.
  17. Глава 18 Одно из двух
  18. Одно нынче лучше двух завтра.
  19. Конфликт двух привычек