Позиция адвоката при наличии профессиональной тайны


Позиция адвоката и его обязанности при наличии профессиональной тайны находятся в зависимости от того, в какой стадии процесса перед адвокатом раскрывается эта тайна и каково ее содержание.
К адвокату может обратиться гражданин в стадии предварительного расследования после привлечения его в качестве обвиняемого и даже до этого привлечения, но в предвидении того, что он может быть вызван к допросу и привлечен по делу.
Обращающийся в таких случаях может интересоваться и вопросами чисто юридическими, вопросами о процессуальном порядке и процессуальных правах на следствии, но может обратиться к адвокату за советом — какие показания ему давать по делу. Само собою разумеется, что единственный совет — это давать правдивые показания. Если адвокат в первой или последующих беседах установит, что обвиняемый при допросах отрицает обвинение, которое ему предъявлено, а адвокату сознался в совершении предъявленного ему обвинения, то адвокат должен отказаться от принятия защиты по делу. Если обвиняемый заявит адвокату, что он намеревается на суде признаться в совершенном преступлении, то отпадают основания для отказа в принятии защиты.
Проф. Н. Н. Полянский описывает случай, с которым он столкнулся на первых порах своей адвокатской деятельности: при свидании в тюрьме подзащитный признался своему «казенному защитнику» в совершенной им краже, но решительно отказался признать ее на суде. Положение казалось молодому защитнику безвыходным, но вывел его из затруднения прокурор, который отказался от обвинения, и тогда защитник заявил, что не будет обременять внимание суда защитительной речью.[53]
Интересный случай описал Н. П. Карабчевский в своей работе «Как я стал адвокатом». Для первой защиты Карабчевский получил дело по обвинению в краже со взломом. Против обвиняемого были сильные улики (на нем была надета одна из похищенных рубах), но он отрицал свою вину. Защитнику он признался во всем, и защитник убедил его сознаться на суде. В день суда, уже в зале судебного заседания подсудимый заявил защитнику, что он не будет на суде признавать себя виновным: «Мы не в сознаньи». Н. П. Карабчевский очень ярко описал свое состояние, когда он услышал это: «Мы не в сознаньи».[54] Положение было спасено тем, что подсудимый не решился все-таки отрицать преступление и признал себя виновным.
Мы указывали, что в ответ на вопрос о том, какие давать показания, защитник должен посоветовать говорить правду. Но этот совет не должен носить характера уговаривания и в особенности уговаривания с обнадеживающими обещаниями. Защитник не может обещать то, что от него не зависит. Легко себе представить положение защитника, который, убеждая подсудимого сознаться, внушил ему уверенность, что ему за чистосердечное сознание суд назначит условное осуждение, а суд по делу вынес более строгий приговор. Обнадеживание представляет собою психическое воздействие, которое недопустимо в данном случае.
Если адвокат стал обладателем тайны после допущения в качестве защитника, но до открытия судебного заседания, он должен отказаться от ведения защиты — безразлично, поручена ли ему защита по соглашению с подсудимым или по требованию суда. Эта точка зрения встречает возражения, основывающиеся на том, что адвокат, отказываясь от защиты, ставит другого защитника в такое положение, которое для себя он считает неприемлемым. Как правильно указывает проф. Н. Н. Полянский, с этим возражением трудно согласиться: если обвиняемый обратится к новому защитнику, и он окажется в том же положении, что и предыдущий, то он должен будет поступить так же, как и тот, если же обвиняемый не повторит ему своего признания, то он уже будет в другом положении. Скажут: но ведь дело правосудия нисколько не выиграет от того, что обвиняемый, наученный опытом, не поставит нового защитника в затруднительное положение своим признанием. Дело правосудия, конечно, от этого ничего не выиграет, но адвокатура выиграет и в своих собственных глазах, и в глазах общественного мнения, если правилом ее профессиональной этики будет то, что ее представители не могут по соглашению с обвиняемым даже косвенно противодействовать правосудию.[55]
Адвокат в своем заявлении об отказе не может делать указаний, из которых суд мог бы установить, если и не содержание, то хотя бы существование адвокатской тайны.
Наиболее сложным является положение защитника в том случае, когда он тайну узнаёт уже во время хода судебного заседания. Уход из процесса во время судебного заседания, отказ от защиты в судебном заседании недопустим вообще и невозможен и в данном случае. Естественно возникает вопрос — в какой плоскости проводить адвокату защиту при наличии в деле адвокатской тайны.
Адвокат, продолжающий защиту после того, как подсудимый раскрыл перед ним свою тайну, не может ни в своих ходатайствах, ни в вопросах, ни в защитительной речи высказываться в направлении противоположном правде по делу. Он не может лгать. Нет той цели, при которой ложь адвоката перед судом была бы оправданным средством. Он не может и раскрыть поведанную ему тайну, но при этом не может поддерживать ложь подзащитного, помогать ему в этой лжи. Помимо всех общественных и этических соображений, которые исключают возможность лжи, следует иметь в виду, что защитник не должен ставить себя в такое положение, когда подсудимый, слушая заведомую ложь защитника, думал бы: «Я лгу потому, что хочу добиться оправдания, хочу спасти свою свободу, имущество, жизнь, положение в обществе, но ты-то зачем лжешь!».
Если в деле имеются доказательства, с неоспоримой ясностью устанавливающие виновность подсудимого, если отрицание подсудимым своей вины находится в очевидном и непримиримом противоречии с материалами дела, то адвокат не может и не должен пытаться, вопреки очевидности, опровергать обвинение. Такая позиция может быть принята адвокатом и в том случае, когда подсудимый и перед ним одинаково, как и перед судом отрицает свою вину.
Когда подсудимый при таком положении вещей признается своему адвокату, что он действительно совершил преступление, то в позиции адвоката ничего не изменится. Он и раньше не считал возможным оспаривать обвинение, он и сейчас, тем более, его оспаривать не будет.
Гораздо сложнее обстоит вопрос, когда доказательства по делу не столь уже бесспорны и неопровержимы, когда можно перед судом поставить вопрос о том, что известное сомнение в виновности имеется, а между тем подсудимый, отрицающий свою вину, признался защитнику в совершенном преступлении.
Этот вопрос широко поставлен и глубоко проанализирован в работе проф. Н. Н. Полянского «Правда и ложь в уголовной защите». В этой работе вопрос сформулирован так: «Как должен поступить защитник, когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, а между тем защитнику виновность его точно известна». В этом случае, указывает проф. Н. Н. Полянский, речь идет уже не об убеждении защитника в виновности обвиняемого, а об его осведомленности об этой виновности.
С этим вопросом проф. Н. Н. Полянский обратился к представителям Западно-европейской адвокатуры. Основное содержание полученных им ответов сводится к следующему.
Старшина адвокатуры в Брюсселе Энбик дал двоякое разрешение вопроса: в зависимости от того, защищает ли адвокат по соглашению или по назначению. На адвоката, защищающего по назначению, лежит абсолютный долг испытать в пределах закона все, что возможно для защиты обвиняемого. Если адвокат думает, что клиент не сказал ему всей правды, он обязан потребовать ее, если в его душе останется сомнение, он должен это сомнение прогнать от себя, если это ему не удастся и сомнение становится таким, что защита невозможна, адвокат может, по соглашению с клиентом, получить разрешение на перемену защитника, в случае же защиты по соглашению, «он должен сделать героическое усилие над собой и подчинить профессиональному долгу свое личное чувство истины».[56]
Старшина Парижской адвокатуры в качестве ответа прислал выдержку из сочинения одного из своих предшественников — Крессона «Обычаи и правила адвокатской профессии» (Cresson. Usages et regles de la profession d'avocat), где в частности, сказано, что «адвокат, который получил тайное признание обвиняемого, что, впрочем, бывает очень редко, не может обмануть оказанного ему доверия, в своей совести он должен найти решение относительно поведения, которого ему следует придерживаться. Если он согласился вести дело несмотря на отказ обвиняемого последовать его совету — дать показание с признанием его вины, он, во всяком случае, не должен ставить себя в такое положение, при котором ему пришлось бы краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи». Проф. Н. Н. Полянский указывает, что в сказанном нельзя найти ответа на вопрос, как должен поступить защитник — при условии, что он не может выйти из процесса, не мотивировав своего отказа от защиты, — когда, с одной стороны, следовать в защите за утверждениями подзащитного — значит соучаствовать в его лжи, а с другой стороны, разойтись с этими утверждениями — значит выдать профессиональную тайну защитника. Прямого ответа на вопрос у Крессона нет, но из его ответа можно сделать вывод, что в противоположность Брюссельскому старшине адвокатуры, который считает, что защитник должен пойти против истины, «подчинить своему профессиональному долгу свое личное чувство истины», старшина Парижской адвокатуры считает, что против истины адвокат идти не должен, чтобы не пришлось «краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи».
Президиум Берлинской адвокатуры в своем ответе сослался на решения Высшего суда чести (Ehrengerichtshof), который рассматривает жалобы на решения отдельных судов чести как дисциплинарных судов адвокатуры. В этих решениях нет ответа на поставленный вопрос, и там приводятся лишь общие указания, что адвокат не должен отождествлять себя в отношении средств защиты с обвиняемым, что защита представляет собою относящийся к области публичного права институт, который обязывает защитника содействовать со своей стороны объективному исканию истины, хотя только… в направлении установления невиновности обвиняемого или его меньшей наказуемости, что адвокат должен служить правосудию и не должен поэтому «позволять себе ставить препятствия уголовному преследованию обвиняемого».[57]
Лондонский генеральный совет адвокатуры сообщил, что аналогичный вопрос уже обсуждался генеральным советом в 1915 году. Генеральный совет в своем заключении, данном тогда по этому вопросу, раньше всего установил различие между тем случаем, когда признание было сделано обвиняемый адвокату раньше, чем адвокат что-либо предпринял для защиты, и тем, когда признание было сделано уже в процессе защиты.
В первом случае, по мнению генерального совета, представляется в высшей степени нежелательным, чтобы адвокат, которому признание было сделано, взял на себя защиту, так как, с одной стороны, вполне вероятно, что сам он был бы затруднен в ведении дела, а с другой, он не поставит в затруднительное положение обвиняемого, предложив ему обратиться к другому защитнику.
Что касается второго случая, то для разрешения его важно иметь в виду, что, вообще говоря, защита, поскольку она касается фактических обстоятельств дела, может заключаться: а) в доказывании, что обвиняемый был невменяем в момент совершения преступления вследствие болезненного состояния или ненаступления уголовного совершеннолетия, б) в представлении суду соображений о том, что доказательства обвинения не внушают доверия или, что они недостаточны для обвинения или в) в противопоставлении фактам, на которые ссылается обвинение, других фактов, опровергающих обвинение. Уже отсюда следует, что само по себе признание, сделанное обвиняемым защитнику, еще не исключает возможности защиты, однако, признание ставит защиту в ограниченные рамки, он «не должен утверждать того, ложность чего он знает, он не должен потворствовать обману, тем не менее он может пытаться содействовать подсудимому».
Из дальнейших соображений Генерального совета следует, что рамки, в которые он ставит защитника, вовсе не так уж узки: защитник может возражать «против подсудности дела данному суду, против формы обвинительного акта, против допустимости того или другого доказательства, или против достаточности допущенных доказательств» (курсив наш), но было бы абсолютно недопустимо высказывать предположение, что преступление совершил кто-либо другой, или ссылаться на доказательства, ложность которых, после сделанного признания ему известна (например, на доказательство alibi), и которое имело бы целью убедить, что обвиняемый не мог совершить, или что он фактически не совершил преступления — «другими словами адвокат не может (по просьбе обвиняемого или независимо от этого) доказывать обстоятельства, противоречащие сделанному ему признанию».
Генеральный совет, обобщая сказанное о приемах защиты при наличности признания, сделанного обвиняемым защитнику, говорит: «Он (т. е. защитник) вправе подвергать критической оценке показание, данное каждым отдельным свидетелем, может настаивать на том, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для заключения о виновности обвиняемого, но идти далее этого он не должен».
Проф. Н. Н. Полянский считает, что приведенная выше английская доктрина правильно разрешает поставленный вопрос.[58] При этом проф. Н. Н. Полянский подвергает разбору два возражения, которые могут быть выдвинуты против этой доктрины. Первое возражение, заключающееся в том, что признание обвиняемого, запирающегося перед судом, сделанное им своему защитнику, вообще никакого влияния на приемы защиты оказывать не должно, основывается на том, что в современном процессе оценка доказательств, производится судом по внутреннему убеждению, основанному на материалах прошедших перед судом. Почему же защитник не должен так же извлечь из того же доказательственного материала все то, что говорит в пользу обвиняемого, независимо от тех внесудебных сведений, которыми он располагает. Проф. Полянский указывает, что такой подход неправилен, равно как, и неправилен был бы вывод, что обвинитель должен обвинять заведомо для него невиновного подсудимого, если доказательственный материал дает для этого возможность.[59]
Мы считаем, что точка зрения проф. Полянского и поддерживаемая им английская доктрина не могут быть признаны правильными.
Защитник, когда он поставлен признанием своего подзащитного в известность, что тот виновен в предъявленном обвинении, не должен домогаться оправдания своего подзащитного положительным методом защиты, при котором защитник принимает на себя onus probandi.[60]Защитник не должен высказывать предположений, что преступление совершил кто-либо другой или ссылаться на доказательство, ложность которого, после сделанного признания, ему известна. Это положение не вызывает спора.
Но, указывают нам далее, защитник может применить так называемый отрицательный или критический метод защиты, дающий защитнику шансы на успех «уже тогда, когда он доказал ненадежность доказательств обвинения».[61] Содержание отрицательного метода защиты сформулировано в указаниях Генерального совета. Оно сводится к критической оценке показаний, данных каждым отдельным свидетелем, к установлению того, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для обвинения. Но здесь, ведь, игнорируется следующее соображение: то или другое показание, являющееся, быть может, очень шатким в оценке того, кто не знает, от кого скрыт факт о действительной, несомненной виновности, совсем иным представляются тому, кто с несомненностью знает об этой виновности.
Приведем примеры.
Одним из доказательств обвинения является опознание обвиняемого потерпевшим. Потерпевший был очень взволнован, перепуган и его опознание имеет целый ряд дефектов: «Ему кажется, что это был обвиняемый», или «рост, как будто, такой же» или «голос обвиняемого напоминает голос нападавшего, или совпадает какая-то часть одежды — нападавший был в ватном пиджаке, так же как и предъявленный для опознания обвиняемый».
Какое богатое поприще для того, чтобы поколебать силу доказательств, для того, чтобы с большой надеждой на успех, доказывать суду, что восприятие лица, находящегося в волнении, может содержать в себе целый ряд ошибок, что очень рискованно решать судьбу обвиняемого на основании таких доказательств. Разве не может защитник сказать: «Ведь сам потерпевший говорит — кажется, это был обвиняемый, сам потерпевший не уверен в этом, не убежден». Но как может это говорить тот защитник, который твердо знает, что это действительно был обвиняемый? Разве не может защитник сказать: как не убедительны эти утверждения: рост как будто один и тот же или голос обвиняемогонапоминает голос нападавшего? Расплывчатость утверждений здесь сочетается с субъективной неуверенностью потерпевшего в их достоверности: мало ли людей такого роста, как трудно сравнивать грубые и угрожающие крики нападавшего с тихим и смиренным голосом обвиняемого на суде. Но разве может об этом говорить тот защитник, который твердо знает, на основании признания самого обвиняемого, что в этих неуверенных и неполных показаниях содержится правда?
Разве не может защитник указать, что такое опознание по одежде недостаточно, что ватные пиджаки носят многие, что это явно недостаточно для того, чтобы признать обвинение? Но в данном случае защитник знает от подсудимого, что это, действительно, был он и на нем был ватный пиджак.
Таких примеров можно привести множество.
Основная трудность вопроса заключается в том, что в деле доказательств недостаточно, что того, кто не знает правды, можно убедить в невозможности вынесения обвинительного приговора по таким шатким доказательствам, что здесь возможно сомнение в виновности. Но все это будет совершенно правильно, если неизвестна виновность. А у нас весь вопрос именно и сводится к тому, что защитнику виновность подсудимого точно известна.
Предлагаемый нам вывод не делает никакого различия между защитой, проводимой обычно, и защитой, осложненной наличием профессиональной тайны. И в том и в другом случае защитник указывает на недостаточность доказательств и домогается оправдательного приговора.
Но ведь разница здесь громадная: в первом случае защитник действует совершенно добросовестно, а во втором случае он утверждает то, ложность чего ему известна, и он заведомо потворствует обману. Но ведь и английская доктрина и проф. Полянский против сознательного содействия лжи и обману. Их ошибка заключается в том, что они считают, что можно добиваться оправдания, оставаясь субъективно добросовестным, а мы указываем, что в таких случаях субъективная добросовестность несовместима ни с предлагаемой критической системой защиты, ни с выводами из этой защиты.
Невозможно остаться правдивым и требовать оправдания там, где бесспорна виновность, невозможно остаться правдивым и доказывать сомнительность доказательств виновности там, где несомненность их для защитника бесспорна. Совместить это невозможно, как невозможно, выражаясь словами Козьмы Пруткова, «обнять необъятное».
Выход здесь в другом: когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, но защитнику его виновность точно, и несомненно известна из признания обвиняемого, — он не может просить об оправдании. Он может указать на смягчающие вину обстоятельства, он может спорить против квалификации, указывать на всё то, что может пойти на пользу обвиняемому. Единственное чего он не может делать — это требовать оправдания.
Мы отлично понимаем, что здесь возможно недоумение по поводу позиции защитника и его выводов. И публика, и коллеги могут с удивлением и недовольством спрашивать, как можно было при таких шатких доказательствах не поставить вопрос об оправдании. Может случиться, что суд вынесет оправдательный приговор, и тогда появится и формальное основание говорить о невнимательной или неумелой защите.
Защитник окажется в очень тяжелом положении: неодобрение товарищей, недовольство публики, нарекания подсудимого и его близких, указание на недостаточность квалификации, неумелость, неопытность, недобросовестность — все это как из рога изобилия посыпится на защитника.
Но утешением и опорой адвокату будет сознание того, что он был прав и поступил правильно. Он не пошел против своей совести и своего адвокатского долга, он сделал все возможное в отношении своего подзащитного в смысле защиты его прав и законных интересов, но он удержался от соблазна и не встал на путь заведомого противодействия правосудию, он отверг метод лжи и обмана, метод, недопустимый в деятельности адвоката.
Иное решение вопроса означало бы забвение общественного долга, лежащего на адвокате, игнорирование того места, которое отведено защитнику в деле осуществления правосудия, означало бы непонимание того, что «Советскому суду поручена ответственнейшая обязанность — осуществление социалистического правосудия, в соответствии с принципами социализма, в соответствии с законами социалистического государства».[62]
<< | >>
Источник: А. Л. Цыпкин. АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА, 2011. 2011

Еще по теме Позиция адвоката при наличии профессиональной тайны:

  1. Профессиональные ассоциации адвокатов
  2. § 1. Профессиональная позиция
  3. Тема Х.ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЭТИКА АДВОКАТА
  4. 2.3. Профессиональное самоопределение учащихся с позиции врача
  5. ПСИХОФИЗИЧЕСКИЙ ПОРТРЕТ СРЕДНЕСТАТИСТИЧЕСКОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО АДВОКАТА И ЕГО СПЕЦИФИЧЕСКИЕ ОСОБЕННОСТИ
  6. 2.2. Профессиональное самоопределение учащихся с позиции педагога, родителя
  7. КОНТРАСТНЫЕ РЕНТГЕНОЛОГИЧЕСКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ БАРИЯ ПРИ НАЛИЧИИ ИЛИ ПРИ ПОДОЗРЕНИИ НА ПЕРФОРАЦИЮ ПОЛОГО ОРГАНА БРЮШНОЙ ПОЛОСТИ ПРОТИВОПОКАЗАНЫ!
  8. ЖЕЛУДОЧКОВЫЕ ТАХИКАРДИИ (ПРИ НАЛИЧИИ ПУЛЬСА НА ПЕРИФЕРИИ)
  9. 2. Расследование убийства при наличии трупа потерпевшего.
  10. Уход за кожей при наличии пролежней и их профилактика